Accès carnal amb menor de 14 anys, cp de violació de propietat privada iconsum en grup de marihuana (0036/10)

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Yves Picod Marie Conte

Rotlle núm. 36/10 Causa núm. TC-008-6/10 Sentència núm. 02-11

Ponent M.I. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell

Magistrats M.I. Srs. Yves Picod

Josep Maria Pijuan Canadell

Marie Conte

Andorra la Vella, vint-i-set de gener del dos mil onze.

En el recurs d’apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Varesc contra la sentència de data 10 d’octubre del 2010 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte major continuat d’accés carnal amb una menor de 14 anys i altre de proporcionar il·lícitament marihuana a una persona menor d’edat en grau de temptativa, i unes contravencions penals de violació de propietat privada i de consum en grup de marihuana. És part el Mgfc. Ministeri Fiscal. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s’han constituït per a la vista i decisió, és ponent el M. Il·ltre. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el M. Il·ltre. Tribunal de Corts dictà sentència de data 18 d’octubre del 2010 amb la següent part dispositiva: “Fallem: que hem de declarar i declarem la nul·litat de les declaracions de l’acusat davant del Servei de Policia i hem de desestimar i desestimem la demanda d’anul·lació de tot el sumari.

Que hem de condemnar i condemnem Varesc, com a responsable penalment en el concepte d’autor i sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal:

d’un delicte major continuat d’accés carnal amb una menor de catorze anys, a la pena de QUATRE (4) ANYS DE PRESÓ, dels quals DOS (2) ANYS I SIS (6) MESOS FERMS i la RESTA CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la mateixa de dos anys, així com a la pena complementaria de PROHIBICIÓ CONTACTAR AMB LA VÍCTIMA durant un període de CINC (5) ANYS, i EXPULSIÓ DEL PRINCIPAT durant un període de DEU (10) ANYS;

d’un delicte major de proporcionar il·lícitament producte estupefaent marihuana a una persona menor d’edat en grau de temptativa, a la pena de DIVUIT (18) MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL;

d’una contravenció penal de violació de propietat privada amb força, a la pena de TRES-CENTS (300) EUROS DE MULTA;

d’una contravenció penal de consum en grup de producte estupefaent marihuana, a la pena de TRES-CENTS (300) EUROS DE MULTA; així com al pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil se’l condemna a indemnitzar l’empresa P3 en la quantitat de 132,18 euros”.

II.-RESULTANT: Que la precedent sentència es recolza en els següents fets que declara provats en el primer Resultant:”són fets provats i així es declara que entre els dies 1 i 16 de gener de 2010 el processat Varesc, nascut el 25 de desembre de 1.982, de nacionalitat xilena, sense antecedents penals, i amic de la família U. va mantenir relacions sexuals, en un mínim de quatre ocasions, amb penetració per via vaginal i oral, amb la menor Alvarado, de 13 anys d’edat, a l’haver nascut el XXXX, amb ple coneixement de que la mateixa comptava amb l’edat de 13 anys, i més especialment:

La matinada del dia 1 de gener del 2010, el processat va mantenir una relació sexual amb penetració oral i vaginal sense preservatiu amb la menor Alvarado, trobant-se ambdós al domicili de Varesc, radicat a l’XXXX, celebrant, juntament amb altres persones, la festa de cap d’any, essent aquesta darrera qui va anar a la seva cambra, i qui buscà i afavorí la dita relació sexual, havent-se petonejat i acariciat prèviament.

Dies després, vers les 13 hores, el processat Varesc anà al domicili de la menor Alvarado, situat a la mateixa planta on s’hi troba el seu, amb el fals pretext de parlar amb la seva mare. En trobar-se que la menor estava sola, inicià un joc de seducció que culminà amb una relació sexual amb penetració vaginal sense preservatiu.

La tarda del dia 14 de gener de 2010, la menor Alvarado i el processat Varesc van estar junts a diferents llocs del Principat, acompanyats de terceres persones, proposant el processat Varesc a la menor Alvarado de mantenir relacions sexuals als lavabos d’una cafeteria, negant-se la menor. Posteriorment, Varesc proposà a la menor d’anar fins un apartament, ubicat a la cinquena planta, porta F, de l’edifici on ambdós residien, que es trobava desocupat i destinat a lloguer, a fi de mantenir novament relacions sexuals. En accedir la menor Alvarado, el processat Varesc obrí la porta del pis mitjançant una targeta plastificada que posà entre el marc i la porta, mantenint ambdós al seu interior una tercera relació sexual amb penetració vaginal utilitzant preservatiu.

- El dia 16 de gener de 2010, al migdia, Varesc anà novament al domicili de la menor Alvarado, on aquella es trobava sola, demanant-li de mantenir novament relacions sexuals, iniciant-se l’acte sexual amb penetració vaginal sense preservatiu, fins que vers les 14h30, Bernat, mare de la menor, arribà al domicili i els va sorprendre. Aquesta darrera, després d’haver fet fora del domicili a Varesc, va presentar-se a la Policia per a cursar denúncia.

Tanmateix, durant la nit de la festa de cap d’any, el processat Varesc fumà una cigarreta confeccionada amb producte estupefaent marihuana a l’interior del pis, en companya d’altres persones, i oferí fumar de l’esmentada cigarreta a la menor Alvarado, negant-se aquesta, i a la seva germana Viñas que li va recriminar l’oferiment que havia efectuat a la seva germana menor.

Practicada pels Agents del Servei de Policia una perquisició al domicili del processat Varesc, s’incautà una porció de 0,4 gram de producte estupefaent haixix”.

III.-RESULTANT: que la Defensa de l’acusat Varesc ha formulat recurs d’apel·lació contra l’esmentada sentència, recurs que fonamenta en tres motius referits a la nul·litat parcial, i no total, del sumari declarada pel Tribunal de Corts en base a la sentència del Tribunal Constitucional de data 7 de setembre del 2010, a la pena imposada a l’acusat pel delicte major continuat d’accés carnal amb una menor de catorze anys i a la pena imposada pel delicte major de proporcionar il·lícitament producte estupefaent marihuana a una menor d’edat. L’apel·lant entén que la nul·litat hauria d’haver afectat no sols a les declaracions de l’acusat al Servei de Policia fetes sense l’assistència d’advocat sinó també a les subsegüents actuacions en base a la doctrina anglosaxona dels fruits de l’arbre enverinat i del que disposa l’article 1.2 del Codi de Procediment Penal. En segon lloc, el recurs també té per objecte la pena imposada pel delicte major d’accés carnal amb una menor de catorze anys tenint en compte els antecedents de la relació, les circumstàncies en que es produïren i la reinserció de l’acusat i perquè, a l’entendre de la part apel·lant, no ha quedat suficientment acreditat que l’acusat tingués coneixement de l’edat de la noia abans del dia de la seva detenció, el 16 de gener del 2010, demanant que sigui rebaixada la pena de presó ferma que li ha estat imposada a la d’un any, així com també sigui rebaixada la pena d’expulsió a la de cinc anys. Finalment, un tercer motiu del recurs és la condemna pel delicte major de proporcionar il·lícitament producte estupefaent marihuana a una menor d’edat, en grau de temptativa, que entén no ha quedat acreditat.

IV.-RESULTANT: que en el present recurs ha comparegut el Ministeri Fiscal oposant-se al primer motiu del recurs perquè la declaració de nul·litat de les declaracions de l’acusat al Servei de Policia no implica la nul·litat de tot el procediment ja que dites declaracions no tenen connexió d’antijuridicitat amb la resta de diligències practicades, ja que les declaracions del testimonis Viñas i Bartolomé Q. no deriven de les declaracions de l’acusat al Servei de Policia sinó de la denúncia formulada per la mare, denúncia que és el que va donar origen a les actuacions. Pel que fa al segon motiu del recurs, el Ministeri Fiscal assenyala que tant la mare com la germana de la menor Alvarado tenen declarat que li havien dit a l’acusat l’edat de D. , entenent que la pena de presó i la d’expulsió del Principat imposades a l’acusat són conformes als marges legals i proporcionades a les circumstàncies personals i conducta de l’acusat. I, en quan al tercer motiu del recurs, hi ha prova suficient integrada per les declaracions de la menor Alvarado i de la seva germana Viñas de que l’acusat va oferir a la menor D. de fumar un “porro”, negant-s’hi D. . Per tot això, el Ministeri Fiscal interessà la íntegra confirmació de la sentència recorreguda per ésser plenament ajustada a Dret.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: que en el primer motiu del recurs la part apel·lant planteja l’abast de la prova declarada nul·la per la seva obtenció il·lícita, i entén que la qüestió prèvia plantejada per la Defensa de l’acusat de la nul·litat de tot el que s’ha actuat ha estat resolta pel Tribunal de Corts de manera parcial, declarant tant sols la nul·litat de les declaracions de l’acusat al Servei de Policia per haver estat fetes sense l’assistència d’advocat, en aplicació de la sentència del Tribunal Constitucional de 7 de setembre del 2010. La Defensa demanava, i ara reitera en el recurs, la nul·litat total del sumari, i no sols de les declaracions de l’acusat al Servei de Policia, amb fonament en la doctrina anglosaxona dels fruits de l’arbre enverinat i del que disposa l’article 1.2 del Codi de Procediment Penal.

La qüestió és determinar quines són les conseqüències de la declaració de nul·litat d’una prova, si ha d’afectar a totes les altres proves practicades que se’n derivin o sols a aquelles proves que se’n deriven de manera directa i immediata, ja ha estat resolta per aquest Tribunal en la seva sentència de 10 d’abril del 2008 (Rotlle núm. 43/07) que ha volgut fixar l’abast de la prohibició de la prova il·lícita que estableix l’article 1.2 del Codi de Procediment Penal, “no produeixen efecte les proves obtingudes, directa o indirectament, violant els drets o les llibertats fonamentals”.

Rebutjàvem en la nostra citada sentència la prou coneguda doctrina anglosaxona dels fruits de l’arbre enverinat, segons la qual qualsevol prova que directa o indirectament i per qualsevol nexe se la pugui relacionar amb la prova declarada nul·la, ha de ser igualment declarada nul·la, per entendre que era una transposició al tema de la prova de la coneguda i ja superada doctrina de la causalitat material o de la conditio sine qua non. Per contra, enteníem aplicable en aquesta matèria la doctrina de la causalitat adequada, que ens obliga a “esbrinar quina és la connexió entre la prova nul·la i la prova que, de manera prou entenedora, conceptuarem de prova contaminada”, sempre partint de que entre una i altra proves “hi hagi una connexió causal, doncs si no hi ha cap connexió causal, si la prova té un origen independent de la prova nul·la, no presentarà cap dubte la seva plena validesa i eficàcia”. Donada per existent aquesta connexió causal entre la prova nul·la i la prova contaminada, no n’hi ha prou amb la connexió purament causal sinó que cal exigir que entre les dues proves hi hagi una “connexió d’antijuridicitat”, que en la sentència definíem com la que “no està fonamentada en la pura causalitat material sinó en una causalitat jurídica, de manera que per a que la prova incriminatòria vingui contaminada per la prova nul·la i, per tant, manqui de caràcter incriminatori, ha de tenir vinculació directa i portar causa única de la prova nul·la”.

En el present cas, i pel que fa al delicte major d’accés carnal amb una menor de catorze anys d’edat, compartim plenament el criteri del Tribunal de Corts de què la nul·litat de les declaracions de l’acusat al Servei de Policia per la manca d’assistència d’advocat “no implica necessàriament la nul·litat de totes les actuacions posteriors” perquè aquestes posteriors actuacions “foren motivades i realitzades a partir i en raó de la denúncia feta per la Sra. Bernat, mare de la menor D. ....denúncia cursada amb anterioritat a les declaracions del processat”. En efecte, el fet delictiu de l’accés carnal es descobreix arran de la denúncia de la mare de la menor D. , que va sorprendre a l’acusat i a la seva filla D. sobre les 14:30 hores del dia 16 de gener del 2010 al seu domicili, sols en l’habitació de D. , veient com l’acusat s’apujava els pantalons i la seva filla es tapava de mitja cintura avall amb una petita manta i que, un cop l’acusat va ser fora del domicili i en demanar-li a la seva filla per una taca de color rosat que hi havia als llençols del llit de D. , aquesta li va reconèixer que havien tingut relacions sexuals. Així ho manifestà la Sra. Bernat en la seva denúncia al Servei de Policia, i ho mantingué a la Batllia i en l’acte del judici oral. No és qüestió discutida que la denúncia de la mare al Servei de Policia (folis 12 a 14) és el que va iniciar les actuacions, com consta expressament en l’atestat, “En data 16/01/2010, la Sra. Bernat va venir a cursar denúncia com a mare de la menor, de 13 anys, B. ...”(foli 4). En quan als fets constitutius del delicte major de proporcionar il·lícitament producte estupefaent marihuana a una menor d’edat en grau de temptativa, fou en el complement de declaració al Servei de Policia quan l’acusat és preguntat per primera vegada sobre aquests fets, i l’acusat va negar haver ofert a D. fumar haixix o marihuana la nit de cap d’Any (foli 40), però aquest complement de declaració és posterior (16:47 hores del dia 17 de gener del 2010, foli 39) a la declaració de D. al Servei de Policia que (09:20 hores del dia 17 de gener del 2010, foli 16), i en aquesta declaració D. ja va explicar que la nit de cap d’any “al moment de consumir una cigarreta de marihuana, Sergio va demanar si en volia, dient-li que no” (foli 16).

No és que no hi hagi connexió d’antijuridicitat entre les declaracions de l’acusat al Servei de Policia declarades nul·les i la resta de la prova, sinó que no hi ha ni tant sols relació causal entre aquelles i la prova de càrrec integrada per les declaracions de la mare de la menor, de la mateixa D. i de la seva germana Viñas, doncs les declaracions d’aquestes no porten causa de les declaracions de l’acusat al Servei de Policia.

II.-CONSIDERANT: que la part apel·lant impugna la pena imposada pel delicte major d’accés carnal amb una menor de catorze anys tenint en compte els antecedents de la relació, les circumstàncies en que es produïren i la reinserció de l’acusat i perquè entén que no ha quedat suficientment acreditat que l’acusat tingués coneixement de l’edat de la noia abans del dia de la seva detenció, el 16 de gener del 2010. Per això, es demana que la pena de presó ferma sigui rebaixada a la d’un any i la pena d’expulsió del Principat a cinc anys.

Veiem, doncs, que la part apel·lant no sols impugna la pena imposada, per considerar-la excessiva, sinó que al·lega implícitament un error de tipus, un error sobre un element essencial del delicte major de l’article 147 del Codi Penal com és que la persona amb la que es realitza el comportament sexual sigui menor de catorze anys. L’acusat té declarat que no sabia que la noia tenia 13 anys i en l’acte del judici oral afegí que creia que tenia 17 o potser 18 anys i que va saber que tenia 13 anys el mateix dia 16 de gener quan el varen detenir. Si bé consta que la pericial de la Sra. B. en l’acte del judici oral conclou que “l’aspecte extern de D. és la d’una adolescent més gran i es maquilla”, i que “segurament és la imatge que molt adolescents volen donar d’aparentar més edat i fer coses de grans”, la prova de càrrec acredita que l’acusat tenia perfecte coneixement de l’edat de D. . Així, la mare de la menor ja en la seva denúncia diu que una setmana abans de Nadal del 2009 va estar parlant amb l’acusat i li va dir que D. tenia 13 anys, a la Batllia va afegir que V. coneixia perfectament la edat concreta que tenia D. (foli 122) i així ho va reiterar en l’acte del judici oral. La mateixa D. també declarà al Servei de Policia que “Sergio sabia que tenia 13 anys abans d’iniciar les relacions sexuals ja que la meva mare li diu a tothom”, a la Batllia “que en V. sabia perfectament que tenia 13 anys, que li consta que la seva mare li havia dit abans que es coneguessin” (foli 124), i en l’acte del judici oral digué que ella li va dir la seva edat, i que potser la segona vegada que es van veure li va dir quants anys tenia. I, a més a més, hi ha la declaració de la germana de D. , Viñas, qui té afirmat que Sergio sabia que tenia 13 anys i que tant la seva mare com ella mateixa li van dir que tenia 13 anys quan li van presentar (a la Batllia al foli 119 i en l’acte del judici oral). No hi ha, doncs, cap fonament que permeti raonablement concloure que l’acusat no tingués cabdal coneixement, ni tant sols un raonable dubte, de l’edat de la menor D. quan va mantenir amb ella els actes sexuals.

Els fets delictius han estat plenament provats i, en atenció a la continuïtat delictiva, aquests Tribunal considera plenament ajustades a dret les penes de presó i d’expulsió del Principat que li han estat imposades a l’acusat, no havent lloc a rebaixar-les en la mesura demanada per la part apel·lant.

III.-CONSIDERANT: que, finalment, un tercer motiu del recurs és la condemna pel delicte major de proporcionar il·lícitament producte estupefaent marihuana a una menor d’edat, en grau de temptativa, que entén no ha quedat acreditat. També en aquest cas la prova de càrrec ha estat contundent doncs D. ja ho denuncià en la seva primera declaració al Servei de Policia, “al moment de consumir una cigarreta de marihuana, Sergio va demanar si en volia, dient-li que no” (foli 16), també ho digué a la Batllia “V. va anar a buscar la droga a la seva habitació, va confeccionar una cigarreta i li va demanar amb ella directament si volia fumar(foli 124), i en l’acte del judici oral, “Sergio li va oferir de fumar un porro, també estava la Viñas que no la va deixar fumar”. I ho avala Viñas, la germana de D. , en la seva declaració a la Batllia (foli 118) i en l’acte del judici oral.

Decisio

Per tot el que s’ha exposat, procedeix desestimar el recurs d’apel·lació i confirmar íntegrament la sentència apel·lada.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d’aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d’Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar el recurs d’apel·lació interposat per la Defensa de l’acusat Varesc contra la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 18 d’octubre del 2010 en la causa TC-008-6/10.

2.- Confirmar íntegrament dita sentència.

3.- Imposar al recurrent les despeses processals causades pel recurs.

4.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.