Comunicació deute per l'entitat bancària, exercici cumulatiu acció personal i hipotecària, interessos de demora abusius (3000608/2019)

Sentència

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000095/2021 ORIGEN: 3000608/2019 - 00

NIG: 5300542120190003772

PARTS:

Apel·lant: Srs. Castillo i Manzano

Representant: Sra. Álvarez

Advocat: Sr. Quesada

Apel·lat: Bueno

Representant: Sr. Corbacho

Advocat: Sra. Herrera

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: BANCARI: comunicació deute per l’entitat bancària, exercici cumulatiu acció personal i hipotecària, interessos de demora abusius

SENTÈNCIA 136-2021

Andorra la Vella, el 20 de juliol del 2021 En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d’Andorra ha vist el recurs d’apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d’aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 15 de juliol de 2020, la representació processal de l’entitat bancària Bueno interposà demanda en reclamació de quantitat, exercitant cumulativament l’acció hipotecària, pel procediment civil ordinari, contra la senyora Castillo i la senyora ENTITY_5; tot sol·licitant la seva condemna solidària a satisfer a l’entitat bancària agent la suma de 44.110,47 €, majorada amb els interessos bancaris en descobert pactats en l’escriptura de préstec hipotecari a partir del 5 de juny de 2018 -dia següent al de la darrera liquidació d’interessos- i fins a la total liquidació del deute, i més la totalitat dels honoraris advocat i procurador.

Així mateix demanava la realització en pública subhasta del domini útil del pis o apartament 0, de 30 m2 de superfície, formant part de l’XXXX.

2.- La representació processal de les senyores Castillo i Manzano, per escrit de contesta a la demanda de data 5 d’agost de 2020, s’oposaren parcialment a la mateixa en el sentit de què els interessos a pagar per la suma adeutada fossin els pactats per a cada fase de la hipoteca i no els de descobert, que es declarés la improcedència de la petició d’execució de la garantia i la pretesa venda en subhasta de l’apartament donat en garantia i la imposició de les costes a la part agent per la seva temeritat.

3.- L’Hble. Tribunal de Batlles dictà resolució en data 17 de febrer de 2021, amb la següent part decisòria:

“DECIDEIX:

Primer-. Que estimant íntegrament la demanda formulada per l’entitat bancària “Bueno” contra les Sres. Castillo i Manzano, ha de condemnar i condemna solidàriament a aquestes darreres a pagar a la primera la quantitat de quaranta-quatre mil cent deu euros amb quaranta-set cèntims (44.110,47.- EUROS), incrementada dels interessos bancaris de descobert pactats en l’escriptura pública de préstec hipotecari, això és a partir del 5 de juny de 2018 -dia següent a la data de la última liquidació practicada- i fins que sigui íntegrament satisfeta, imposant-los les costes processals causades de conformitat amb el que preveu el darrer Considerant d ela present resolució.

I en mèrits de l’existència d’una primera hipoteca a favor del banc, que garanteix dit deute hipotecari, això és a tenor d’allò pactat en l’escriptura pública de préstec amb garantia hipotecaria subscrita pels litigants el 24 d’agost del 2005 prop del Notari de les Corbachos Sr. N, de ser necessari, procedirà la realització en pública subhasta de la unitat immobiliària descrita en aquell instrument públic i objecte d’hipoteca, acordant l’aplicació preferent del preu que s’obtingui a la rebaixa o cancel·lació del deute hipotecari aquí reconegut.”.

4.- Contra l’esmentada resolució ha interposat recurs d’apel·lació la representació processal de les senyores Castillo i Manzano, que en síntesi es fonamenta en els següents greuges:

que l’interès de demora aplicat per l’entitat bancària, del 9,75, és excessiu atenent a la quantitat reclamada, essent més del màxim permès per la jurisprudència;

manca de comunicació del deute per part de l’entitat bancària;

improcedència de demanar l’execució de la Sentència que en el seu dia pugui recaure, i de la que ningú coneix res del seu contingut en el moment en què es sol·licita.

tot sol·licitant que es dicti Sentència en el sentit per ell interessat en l’escrit de contesta a la demanda i la imposició a l’agent de les costes judicials dels presents autes, inclosos els honoraris d’advocat i procurador.

5.- Per la seva banda, la representació processal de l’entitat Bueno s’ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, amb imposició de les costes d’aquesta alçada a la part apel·lant, d’acord amb les al·legacions que recollim en síntesi:

Principalment, que en efectuar una simple reiteració dels arguments ja valorats i decidits en la instància, procedeix la desestimació del recurs;

a títol subsidiari, els interessos de demora constitueixen la indemnització per danys i perjudicis a càrrec del deutor pel cas d’incompliment, i per tant no poden ser del mateix import que els remuneratoris, no essent abusiu el 9,75 % aplicat, essent molt més alts els previstos per l’ABA i que no s’han aplicat;

en no recollir les cartes enviades per l’entitat bancària, les deutores han evitat la seva notificació, i d’aquest extrem no es poden beneficiar;

en cap moment es va sol·licitar l’execució de la hipoteca, sinó el reconeixement del seu dret pel cas de què en tràmit d’execució de Sentència es pugui realitzar el bé hipotecat si les defenents no paguen de forma voluntària la quantitat a la que resultin condemnades.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sentència d’instància estima la pretensió condemnatòria de l’entitat bancaria Bueno contra les senyores Castillo i Manzano i l’acció hipotecària exercitada contra les mateixes.

Contra aquesta decisió s’alça la part recurrent en base als greuges avançats en síntesi en l’apartat antecedents de fet d’aquesta resolució i que procedirem a analitzar seguidament.

Segon.- Pel que fa referència a la pretesa manca de comunicació per part de l’entitat bancària creditora a la part deutora de l’impagament que posteriorment motivà la seva demanda judicial, cal posar de relleu que del resultat de la prova practicada en la instància es va acreditar que l’entitat bancària va remetre diferents cartes a les deutores.

Així s’ha acreditat que en dates 9 d’agost i 4 de setembre de 2017 l’entitat bancària va enviar dues cartes certificades amb avís de recepció a l’adreça que li constava de la senyora, radicada a l’XXXX. Aquesta carta va esdevenir caducada, ja que ningú la va recollir (folis 88 a 93). Així mateix, també va enviar dues cartes a l’atenció de la senyora Manzano a la seva adreça laboral, radicada a XXXX, resultant les mateixes amb la menció “desconocido” (folis 94 a 99). I posteriorment, encara va enviar dues altres cartes de dates 13 d’octubre i 8 de novembre de 2017, a l’atenció d’ambdues senyores a l’adreça que constava a l’escriptura de préstec hipotecari: Edifici E, planta 0, porta E, carrer C, 00 del Pas de la Casa; i respecte de la qual les mateixes s’havien obligat a comunicar a l’entitat prestamista qualsevol modificació, i havent resultat també cadascuna d’elles amb la menció “caducada” ja que ningú les va anar a recollir (folis 100 a 105).

De la documentació referenciada i tramesa a les senyores Castillo i Manzano - encara que no recollida per elles- es deriva que el contingut de la carta feia referència als impagaments efectuats, a la situació de descobert del compte, a les quotes impagades i al principal pendent de pagament i als interessos ordinaris pactats i moratoris que s’aplicarien pel banc així com a la possibilitat d’execució dels bé donat en garantia.

Hem d’entendre, doncs, que l’entitat bancària va intentar complir amb la seva obligació de notificar la situació a les deutores, essent aquestes les que van optar per no deixar-se notificar, deixant caducar les cartes que els foren trameses. Correspon, en conseqüència a les senyors Castillo i Manzano assumir les conseqüències de la seva decisió, sense que es puguin traslladar a l’entitat bancària exigint-li el compliment d’una obligació que les pròpies deutores no li van deixar complir. A banda de què la queixa que efectua al respecte la representació processal de les senyores Castillo i Manzano és molt vaga, sense ni tan sols explicar quin hauria estat el problema per no haver rebut una notificació que s’ha acreditat que el banc va tractar d’efectuar en sis ocasions diferents.

Al respecte, aquesta Sala ja ha tingut ocasió de pronunciar-se en diferents ocasions en relació al deure d’informació del banc i, per exemple en la Sentència data 27 de febrer de 2020, rotlle número 105/2019, vam manifestar:

“Quart.- Requeriment extrajudicial

Aquesta Sala ha establert una doctrina, continguda, entre d’altres, en les sentències números de rotlle 18/15; 155/12; 125/13 i 175/13, segons la qual el deure d’informació i comunicació que correspon a les entitats financeres envers els seus clients, encara que no estigui previst explícitament en el contracte es justifica en el deure de bona fe o d’equitat. A més, s’ha indicar que aquest deure troba una de les seves manifestacions en la resolució de la relació contractual,

de manera que una actuació amb conseqüències tant greus i rellevants pel deutor, com és el venciment avançat de l’obligació a termini, requereix la comunicació al deutor amb anterioritat a l’exercici d’una acció judicial del saldo deutor i de la decisió d’exercitar la facultat unilateral de resolució.

Cinquè.- Convé aprofundir una mica més en aquesta exigència del requeriment previ extrajudicial en aquests casos tan greus pel client d’una entitat bancària en el sentit d’aplicar les exigències que la legislació bancària exigeix. Recordem que ja l’article 7 de la Llei de regulació del règim administratiu bàsic de les entitats financeres de 30.6.98 (vigent fins el mes de juny de 2010 que va entrar en vigor 14/2010) obligava a les entitats a mantenir en les seves estructures tècniques i d’organització administrativa uns estàndards de qualitat internacionalment homologable en el sector. I aquests estàndards internacionals venen definits en les Directives de la UE (especialment la 2004/39/CEE) i del Consell de 21.4.04 conegudes com MIFID (MARKETS IN FINANCIALS INSTRUMENTS

DIRECTIVE) que han estat implementades al Principat pels comunicats de la INAF (en especial el 165/05) i per la Llei 14/2010 de 13 de maig de règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer. Això significa que les entitats bancàries andorranes havien d’implementar les normes MIFID des del mes d’abril de 2004 i el comunicat esmentat de l’INAF número 163/05 de 23.2.16 en vigor des del 31 de març següent. En aquest Comunicat es fa esment precisament de la “Informació relacionada amb els clients” en el seu Apartat 5 i es diu: “ Les entitats hauran d’assegurar una correcta informació als clients amb l’objectiu de permetre que aquest formin les seves decisions amb coneixement de causa dels riscos i de les costes a les quals s’exposen...”

Finalment, la Llei 14/2010 ja esmentada en la seva Exposició de Motius llegim “Així, el capítol primer estableix els requisits que s’exigeixen de totes les entitats referides, destacant com a novetats els requisits relatius a les obligacions de transparència amb la clientela, alguns dels quals figuren actualment regulats mitjançant comunicats vinculants de l’INAF, i, sobretot, l’aplicació dels requisits exigits a les entitats financeres d’inversió també a les entitats bancàries i a les societats gestores d’organismes d’inversió col·lectiva.

En el seu article 37.1 ja disposa que “1. Qualsevol informació que les entitats operatives del sistema financer dirigeixen als seus clients, actuals o potencials, o difonen de tal manera que probablement sigui rebuda pels mateixos clients ha de ser transparent, imparcial, clara i no enganyosa i ha de resultar comprensible per a qualsevol integrant mitjà del grup al que es dirigeix o per als probables destinataris.”

Per acabar, l’article 39 de la mateixa llei preveu “Article 39 Normes de conducta.

Les entitats operatives del sistema financer han de vetllar pel bon funcionament i estabilitat del sistema financer i, a aquest efecte, estan obligades a evitar qualsevol pràctica que pugui infringir els bons usos i costums que puguin posar en perill els principis ètics i de conducta acceptats a escala internacional.

L’INAF dicta els comunicats específics dirigits a definir les regles ètiques i de conducta aplicables a les entitats operatives del sistema financer andorrà d’acord amb els principis establerts pels reguladors internacionals.”

En conclusió, el nostre legislador insisteix en la necessitat de que les entitats bancàries i d’inversió del nostre país siguin perfectament homologables a nivell internacional i que en matèria d’informació als clients s’exigeix que sigui transparent, clara, imparcial, no enganyosa i comprensible.

Sisè.- Contingut del requeriment i forma de recepció

Cal dir que quan es diu que cal notificar el “saldo deutor”, no significa que sempre calgui explicar-li prèviament a l’acció judicial com s’han efectuat tots els càlculs, sobretot quan es tracta d’un préstec on el client pot tenir més fàcil saber quines quotes d’amortització no ha satisfet. Per això estimem que cal notificar-li el saldo deutor i aquest sempre podrà també en l’àmbit extrajudicial respondre al requeriment d’aquell pagament en els termes que tingui per convenient. És a dir, que no acompleix amb les exigències un requeriment estereotipat i merament formal que no s’ajusta al cas concret.

En segon lloc, quant a comunicar a la part contrària prèviament a l’inici d’una acció judicial la voluntat d’exercitar l’acció de resolució anticipada del contracte, és suficient apuntar-li aquesta possibilitat si persisteix en no trobar una solució al deute pendent, però no cal comunicar-li posteriorment quan ja s’ha pres aquesta decisió i se li ha notificat prèviament perquè aquesta ja serà el contingut de la comunicació judicial que rebrà.

Finalment en tercer lloc, cal esmentar una altra qüestió que sovint es planteja en aquests casos i fa referència a si cal acreditar fefaentment que el destinatari ha rebut aquesta comunicació escrita extrajudicial o resulta suficient demostrar que ha tingut possibilitat de rebre-la i que no ha volgut fer. Dit en altres paraules quan ha quedat a la voluntat del destinatari la recepció de la comunicació, com en el cas típic que rep l’avís de correus i el deixa caducar en llista per no haver-lo anat a recollir. En aquests casos estima la Sala que per aplicació de la regla de l’autoresponsabilitat resulta suficient acreditar que ha tingut la possibilitat de ser notificada i ha estat en la seva disposició no fer-ho. Ara bé, això exigeix que el domicili al que s’ha dirigit la comunicació sigui el designat per la part o bé si és un altre en el qual la part remitent amb una diligència exigible podia conèixer que era un domicili adient per ser rebuda la comunicació. Cal dir però que si no consta la notificació fefaent però la part destinatària reconeix que l’ha rebuda per altres mitjans, ja resulta suficient per tenir per acomplert el requisit de la notificació prèvia”. (La negreta és afegida).

Procedeix, en conseqüència, la desestimació del greuge invocat.

Tercer.- Pel que fa al greuge relatiu a l’execució hipotecària, aquest també ha de ser desestimat.

Perquè es troba admès en la nostra legislació l’exercici cumulatiu de l’acció personal i la real, per causa precisament de no gaudir d’un procediment específic d’execució hipotecària.

Per tant, en supòsits com el present en què la part creditora exercita les dues accions cumulativament, ha de poder demanar en la fase declarativa que li sigui reconegut el seu dret a exercir l’acció hipotecària pel cas de què en fase d’execució aquest hagi de ser exercit pel supòsit en què les deutores no abonin l’import reclamat, tal i com sol·licita l’entitat bancària creditora en aquest cas en les seves al·legacions de la instància.

Quart.- En relació finalment al pretès caràcter abusiu del tipus de demora exigit per l’entitat bancària, del 9,75 %:

Tot i que la part recurrent no fa referència a la condició de consumidores de les senyores Castillo i Manzano, sí que manifestà en l’escrit de contesta a la demanda d’instància la qualitat de contracte d’adhesió del préstec hipotecari atorgat amb Bueno.

I si traslladem la doctrina d’aquesta Sala, fixada entre altres en la Sentència de data 30 de maig de 2017, rotlle número 122/2016, arribem a la conclusió que és obligació del jutjador l’anàlisi d’ofici de les clàusules abusives, per ser un dels principals informadors del nostre dret.

Efectivament, la suara referenciada Sentència diu :

“La doctrina d’aquesta Sala ha anat evolucionant per a superar els desequilibris materials que es produeixen amb motiu de la contractació seriada o amb contractes d’adhesió. Així, també el legislador andorrà en la seva llei de 13-06- 2013 ha promogut una defensa i protecció molt més intensa del consumidor i de les condicions de la competència en el mercat per a possibilitar l’assoliment de la igualtat real i no només formal, pròpia aquesta darrera de la contractació del segle XIX.

En aquest sentit, la Sala ha entès aplicables, com a principals que informen el dret privat andorrà, l’anàlisi d’ofici de les clàusules abusives, com a deure que s’imposa als jutjadors i d’acord amb les exigències processals que evitin la indefensió, i ha emprat criteris similars als determinats pel Tribunal de Justícia de la Unió europea en la seva tasca de protecció efectiva del consumidor (cfr. SSTSJA de 27-11-2014 i 29-02-2016), alhora que ha fet consideracions, en reiterades ocasions i amb posterioritat a la sentència que addueix la recurrent, de l’exigible informació a l’adquirent de productes i serveis bancaris, així com a la transparència que han de reunir les clàusules contractuals preredactades, unilaterals, generals i imposades en els contractes bancaris.

Com es pot observar, la jurisprudència i la tasca del legislador andorrà s’esmercen per a superar la igualtat formal pròpia de l’autonomia de la voluntat en seu de contractació, quan aquesta opera en contractes amb clausulats generals que s’imposen per una de les parts a una altra. Des d’aquesta òptica a la STSJA de 31-05-2016 afirmàvem que “Com ja dèiem en un cas similar (TSJC 31.1.2012,rotlle 353-11) i hem dit en altres posteriors, en aquests casos cal examinar en primer lloc, i abans de començar l’anàlisi relatiu al caire abusiu o no del tipus d’interès de demora que es preveu, s’escau efectuar una primera consideració, consistent en que la citada clàusula, inclosa en un contracte d’adhesió, no guarda el necessari equilibri entre les posicions de les parts i col·loca al prestatari en una situació de manca d’informació referent al tipus d’interès moratori, atès que, per una banda, indica que el tipus serà el que aplica l’ABA., sense indicar quin és aquest en el moment de la perfecció del contracte, de forma que el prestatari no pot conèixer, sense haver de recórrer a documentació no inclosa ni annexada al contracte de préstec, quin és el tipus d’interès per mora en el pagament, sinó que a més remet a un tipus d’interès que fixa l’Agrupació de Bancs d’Andorra, de la qual la part prestamista en forma part i podia, sense dificultat, facilitar a la part prestatària aquesta dada, de manera que la pròpia literalitat de la clàusula i la remissió a documentació no aportada ja comporta una situació de desigualtat establerta en perjudici de la part prestatària“.

Aquesta superació de l’equilibri formal per tal d’assolir la igualtat real i tractar d’aconseguir que les dues parts disposin de la informació per a conèixer la càrrega econòmica i jurídica que comporta la perfecció d’un contracte i que la seva capacitat de negociació no sigui en excés desequilibrada, s’aconsegueix per dues vies diverses. Una, és la declaració de nul·litat de les clàusules abusives; és a dir, aquelles que generen un desequilibri important i contrari a la bona fe en perjudici del consumidor. I, la segona és el control de transparència.

Aquest mecanisme de protecció d’exigència de transparència significa que s’ha de portar a terme un doble control. El primer estadi és el control formal, que consisteix en eliminar o tenir per no incorporades aquelles clàusules que són il·legibles, incomprensibles, vagues, imprecises o que no es troben determinades. I, el segon control o de transparència material és aquell que s’adreça a valorar si una clàusula que resulta transparent formalment, permet a l’adquirent del producte financer conèixer quina és la càrrega econòmica (el grau de sacrifici patrimonial i els riscos que aquest producte o servei comporta) i la jurídica (posició o situació jurídica de l’adquirent en la perfecció i al llarg de l’evolució de la relació contractual).”

Cinquè.- I per determinar l’eventual nul·litat de la clàusula per abusiva, correspondrà al tribunal examinar si el tipus fixat compleix amb la funció i finalitat de l’interès moratori -que no és altra que la indemnització dels danys i perjudicis a càrrec del deutor que incurra en situació de demora- o ultrapassa aquesta i ha de ser erradicat per ésser abusiu.

El pacte 7.- intitulat “Interessos de demora” de l’escriptura pública de préstec hipotecari de constant referència, diu :

“En cas de no ser pagada la quota mensual establerta, o els interessos, dins del termini estipulat, G podrà, a més de donar per vençut el préstec, cobrar interessos de demora al tipus aplicat en cada moment a aquest préstec més un recàrrec de dos punts i, en tot cas, amb el mínim que tingui en cada moment establert per descoberts en compte.”

Aquell pacte remet al pacte 2.- intitulat “Interessos”, de la mateixa escriptura, en el que s’estableixen dues fases diferenciades d’interessos remuneratoris, aplicant-se en la primera fase (des del 24 d’agost de 2005 i fins 4 de juliol de 2006) l’interès fixe del 3,194 %. I en la segona fase, del 5 de juny de 2006 fins al venciment final del préstec, el tipus d’interès anual variable es subdivideix en períodes successius anuals d’interès fix, comptats de data a data; establint-se com a tipus de referència l’euribor a un any, incrementat amb el diferencial acordat i arrodonit per excés a 1/8 punt, de ser el cas.

Així mateix també diu que el diferencial, invariable durant tota la vigència del préstec, fixa en 1 punt percentual.

Interès remuneratori -que el banc qualifica d’ordinari- i que quantifica en 0,869% anyal (foli 85 i escrits d’al·legacions d’instància).

En conseqüència, en aplicació de l’abans transcrit Pacte 7.- de l’escriptura, el tipus d’interès de demora hauria de ser de 0,869% + 2 punts, o sigui, del 2,869 %.

En lloc d’aquest, el banc aplica el 9,75 %, en base al darrer incís del mateix pacte que, recordem, diu “i, en tot cas, amb el mínim que tingui en cada moment establert per descoberts en compte.” I l’aplica en la liquidació que efectua des del 3 d’agost de 2017 i fins al 4 de juny de 2018 (foli 86).

Ara bé, el tipus d’interès del 9,75 % que l’entitat bancària aplica, en aquest supòsit concret l’hem d’entendre abusiu per quant ha estat imposat unilateralment i de forma absolutament discrecional per l’entitat bancària sense que en formalitzar-se el contracte, a través de l’escriptura pública, les senyors Castillo i Manzano poguessin saber quin seria l’interès de demora que aplicaria el banc en cas de donar-se els requisits previstos per aquest pacte, perquè de cap manera no podien conèixer quin era el mínim establert per descoberts per l’entitat bancària. Aquest extrem depenia només del banc i ni tan sols no es va establir cap paràmetre objectiu que permetés a l’altra part contractant, senyores Castillo i Manzano, tenir un mínim coneixement al respecte.

Al respecte d’un supòsit similar ens vam pronunciar en la Sentència suara parcialment transcrita i que continua dient:

“En el cas present, com resta acreditat a la fase probatòria, la condició general

5.5. efectua una remissió a les tarifes que determini l’entitat financera, de manera que la part contractual desconeix quin és el tipus de demora en el moment de contractar, tota vegada que la clàusula que fixa aquest interès moratori no el precisa, sense que aquesta desproporció evident i desprovista de justificació quant a la informació pugui afavorir a la part predisponent i redactora de la clàusula. Afegir a més que el deure d’informació que li correspon a l’entitat financera i que, en recents resolucions judicials, ja hem esmentat que es deriva de comunicats de l’INAF al respecte, exigeix una especial diligència, no per part de la part recorreguda –com sustenta l’entitat financera- sinó per aquesta darrera que ha de facilitar, en aquest cas, els tipus de demora aplicables a l’inici de la relació contractual, la seva modificació al llarg d’aquesta i ,en el cas de liquidació, el detall dels tipus aplicables en la data en que es meriten i en relació al capital sobre el que es carreguen.

(...)

I a la nostra sentència de 5-03-2015, quan vam exposar que “De l’esmentada clàusula no s’extreu quin és el tipus d’interès que s’ha d’aplicar als descoberts en compte corrent, sinó que s’efectua una remissió a les tarifes que fixi el Banc i a la seva modificació unilateral. Per tant, no solament existeix un dèficit clar quant a la informació dels tipus d’interès aplicables al descobert sinó que ni tan sols es facilita al consumidor un exemplar de les referides tarifes i de la seva evolució. I del certificat que es troba als folis 42 i 43 apareixen un interessos de mora i un import dotació, sense que es determini ni el tipus aplicable ni la data d’inici de còmput dels interessos. Per tant, esdevé necessari concloure amb la sentència d’instància que la manca d’informació i de claredat en relació al tipus d’interès i a la data d’inici del mateix no pot sinó perjudicar a la part agent”.

Tornant, doncs, a la qüestió plantejada a l’inici d’aquest Fonament Jurídic, relativa a si el tipus mínim de demora aplicat compleix amb la funció i finalitat de l’interès moratori -que no és altra que la indemnització dels danys i perjudicis a càrrec del deutor que incurra en situació de demora- o ultrapassa aquesta i ha de ser erradicat per ésser abusiu, hem de concloure que és abusiu.

Tipus mínim que en ser abusiu ha de comportar la nul·litat i la inaplicabilitat de la part del Pacte Setè que el conté, que és controlable d’ofici, segons hem posat de relleu anteriorment. Així ens hem pronunciat anteriorment, com per exemple en les Sentències de 30 d’octubre de 2018, TSJC-70/17 i 31 de maig de 2016, rotlle número 226/15; i havent-se doncs d’aplicar com a interès de demora, des de la primera liquidació efectuada pel banc per aquest concepte, el previst a la primera part del Pacte Setè i que, com ja hem dit anteriorment correspon al 2,869 %.

Sisè.- Al respecte, i malgrat la part recurrent demani que els interessos de demora es substitueixin pels pactats en cada fase de la hipoteca, en aquest supòsit concret, en existir un altre tipus d’interès de demora previst per l’entitat bancària que no es pot qualificar d’abusiu, correspondrà que sigui aquest el que s’apliqui.

Setè.- Procedeix en conseqüència, l’estimació parcial del recurs d’apel·lació interposat, sense que hi hagi lloc a establir cap pronunciament en relació al pagament de les costes ni en la instància ni en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s’ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR parcialment el recurs d’apel·lació interposat per la representació processal de les senyores Castillo i Manzano contra la Sentència dictada en data 17 de febrer de 2021 per l’Hble. Tribunal de Batlles, que revoquem parcialment en el sentit de què els interessos per retard a partir del 3 d’agost de 2017 hauran de ser del 2,869 %, i sense que procedeixi efectuar cap condemna en costes en la instància, tot mantenint la resta de pronunciament.

Segon.- NO FER especial pronunciament de les costes processals generades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho manem i signem.