Major continuat d'abús sexual sobre menor de 14 anys i abús sexual sobre major de 14 anys , essent l'autor ascendent de la víctima, major d'agressió sexual constitutiva de violació essent l'autor ascendent de la víctima, en grau de temptativa - Imparcialitat - Valoració de la prova (6000083/2021)

Sentència

Magistrats

Yves Picod Marie Conte Fátima Ramírez Souto

Núm. de Rotlle: TSJP 00000051/2022 Núm. de Causa: 6000083/2021

SENTÈNCIA 14-2022

PARTS:

Apel·lants: Sr. Diez

Advocat: Sr. Viñas

MINISTERI FISCAL

Apel·lat: Sra. Pérez

Advocat: Sr. Quesada

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Yves Picod Magistrades: Sra. Marie Conte

Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, el quinze de setembre de dos mil vint-i-dos.

En els recursos d'apel·lació interposats contra la sentència de data 19 de maig del 2022 dictada pel Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte major continuat d'abús sexual sobre menor de catorze anys i d'abús sexual sobre major de catorze anys, essent l'autor ascendent de la víctima, i d'un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació essent l'autor ascendent de la víctima, en grau de temptativa. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el Sr. Yves Picod.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar sentència en data 19 de maig de 2022 amb la següent part dispositiva:

DECIDEIX

"Aguilarmnar els acusats Diez i Pérez com a responsables penalment en el concepte d'autors d'un delicte major continuat d'abús sexual sobre menor de catorze anys i d'abús sexual sobre major de catorze anys, essent l'autor ascendent de la víctima, i d'un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació essent l'autor ascendent de la víctima, en grau de temptativa, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal.

Aguilarmnar a l'acusat Diez a la pena de NOU (9) ANYS DE PRESÓ, amb les penes complementàries de prohibició d'entrar en contacte amb la víctima durant un període de dotze anys, d'inhabilitació dels drets de pàtria potestat, guarda i custòdia i del dret de visites respecte de la víctima durant el període de tres anys.

Aguilarmnar a l'acusada Pérez a la pena de CINC (5) ANYS DE PRESÓ CONDICIONAL QUALIFICADA a efectuar presentacions periòdiques davant del Servei Especialitzat d'Atenció a la Infància i l'Adolescència per tal de donar compte de l'estat de la seva filla xxx mentre aquesta no compleixi la majoria d'edat, fixant el termini de suspensió de la pena en quatre anys.

Aguilarmnar als acusats Diez i Pérez a indemnitzar solidàriament a la seva filla xxx en la suma de vuit mil euros, amb els interessos legals fins al seu total pagament.

Aguilarmnar als acusats al pagament de les despeses processals causades".

II.- RESULTANT: que la sentència es recolza en els següents fets provats:

"L'acusat Diez, nascut el dia xx de maig de xxx, de nacionalitat portuguesa i amb antecedents penals no computables a efecte de reincidència, en nombroses ocasions al llarg dels anys 2015 a 2020 i al domicili familiar, amb l'ànim de satisfer el seu desig sexual efectuà tocaments als pits, cames i cuixes de la seva filla menor xxx, nascuda el dia xx de xx de xxx.

L'acusat acudia gairebé cada nit a l'habitació que xxx compartia amb el seu germà petit xxx, nascut el dia xx de xx del xxx, on hi havia una llitera, ocupant xxx el llit de dalt i xxx el llit de baix, i s'estirava al llit junt a la seva filla o s'atansava a ella i començava a tocar-li les cames, les cuixes i poc a poc atansava la seva mà a la zona del pubis amb la intenció de tocar-li la els genitals, qual cosa no aconseguia per les maniobres evasives de la menor, ja sigui girant-se, prement fortament les cames, essent en altres ocasions que la menor li impedia apartant-li la mà, fent que el seu pare desistís d'anar més enllà. En altres ocasions l'acusat s'atansava a la seva filla per abraçar-la, agafant-la pel darrera i tocant-li els pits per damunt de la roba, reaccionant la menor apartant-li les mans o empentant a l'acusat.

En una ocasió, l'acusat li va dir a la seva filla xxx que si un dia li picava, referint- se als genitals, o si estava excitada o tenia ganes de tocarse que li digués perquè ja la tocaria ell o li faria un lavado de gato o lengua de gato, donant-li a entendre que li faria sexe oral.

En una ocasió en que la xxx estava a una platja de Tarragona, junt amb els seus pares i el seu germà, quan la xxx estava dins de l'aigua l'acusat se li atansà i l'agafà amb els braços per l'entrecuix, a la vegada que movia els dits de la mà amb la intenció de fer-li tocaments als genitals, bellugant-se la menor impedint que el seu pare continués.

L'estiu del 2020, amb motiu d'un viatge a Portugal que varen fer l'acusat i els seus dos fills per visitar a la mare i demés família de l'acusat, en tornar cap a Andorra varen quedar-se uns dies a Jaén, Espanya, doncs la xxx li va demanar al seu pare de fer aquesta estada a dita ciutat per conèixer personalment a un xicot que feia temps havia conegut a través de la xarxa. A Jaén dormiren tres nits en una habitació triple d'un hotel, ocupant l'acusat el llit del mig, el germà petit el llit més prop de la porta d'entrada i la xxx el llit de l'altra banda.

La primera nit l'acusat no s'apropà a la seva filla doncs la xxx es posà a dormir junt amb xxx per evitar que el seu pare se li atansés i l'acusat es quedà adormit.

La segona nit, aprofitant que xxx s'havia adormit, l'acusat s'estirà al llit de la xxx i l'acaronà, posant-li la mà per l'interior del pantaló curt de dormir i les calces amb la intenció de tocar-li els genitals, apartant-li la mà la menor, no insistint l'acusat, i anant- se'n a dormir al seu llit.

La tercera nit, trobant-se la xxx estirada al seu llit amb un pijama de samarreta i pantaló curt, aprofitant l'acusat que xxx s'havia dormit, es va presentà davant la xxx sense pantalons ni calçotets i amb un preservatiu a la mà, que va posar-se al seu penis, i, en veure'l així, la xxx saltà del llit i començar a anar d'un racó a l'altre d l'habitació per evitar que l'acusat l'agafés, podent escapolir-se uns moment fins que l'acusat aconseguí agafar-la i tombar-la damunt del llit panxa enlaire procurant immobilitzar-la agafant-la dels braços, baixant-li el pantaló del pijama i tot seguit va intentar penetra-la vaginalment amb el penis, no aconseguint-t'ho per la resistència que oferí la menor, prement fortament les cames per evitar-ho i movent els peus per apartar a l'acusat qui, no obstant, va aconseguir subjectar-la i llepar-li la vulva fins que la menor es va posar a plorar, moment en que l'acusat li demanà d'anar a dormir amb ell, cosa la xxx rebutjar, i en veure l'acusat que la xxx no parava de plorar, l'acusat li demanà perdó i se'n va anar al seu llit, si bé, moments després li va preguntar a la menor si li havia agradat, referint-se al sexe oral que li acabava de fer.

L'acusat en varies ocasions li demanava a la seva filla que es deixés tocar, i com que la menor el rebutjava, l'acusat la castigava deixant-la sense wifi o el telèfon mòbil, impedint així que xxx pogués xatejar amb el seu novio de Jaén. També en almenys una ocasió en que la menor xxx li demanà diners per comprar alguna cosa, l'acusat li deia que ella li hauria de fer alguna cosa a canvi dels diners, donant-li a entendre de que havia de deixar que li fes tocaments sexuals.

La menor xxx va explicar en diverses ocasions a la seva mare, la també l'acusada i esposa de l'acusat Pérez, nascuda el dia xx de maig de xxx, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, que el seu pare la tocava i abusava d'ella, demanant-li diverses vegades que l'acompanyés a denunciar-lo, responent-li la seva mare que no, que si el seu pare ho tornava a intentar li ho digués perquè ella parlaria amb ell, i que aquests fets havien de quedar entre elles.

L'acusada Pérez, malgrat tenir coneixement o, si més no, la sospita fonamentada de que el seu marit estava abusant de la filla comuna xxx, mai va denunciar-lo ni va prendre cap mesura per protegir a la seva filla dels abusos sexuals que patia per part del seu pare i, àdhuc, va permetre que l'estiu del 2020 el seu pare anés de viatge a Portugal junt amb la xxx i xxx, malgrat ser conscient del perill que corria la seva filla de ser novament objecte de tocaments per part del seu marit, aprofitant l'ocasió que se li presentava de fer nit en algun hotel durant el viatge d'anada o el de tornada, àdhuc al domicili de la família de Portugal, sense fer res ella per evitar-ho.

Arran dels fets relatats, la menor xxx sofreix patiment posttraumàtic amb reexperimentació dels fets, amb simptomatologia ansiosa-depressiva, tristor, trastorns del son i de l'apetit, desmotivació, dificultats de concentració, havent estat recomanat el seguiment d'un seguiment psicològic".

III.- RESULTANT: que contra aquesta sentència formula recurs d'apel·lació el Ministeri Fiscal, sosté que procediria imposar penes diferents per cadascú dels delictes amb l'augment de les penes que suposaria pels recurrents.

contra Diez sol·licita que la pena sigui elevada a DOTZE ANYS DE PRESÓ.

contra Pérez sol·licita la pena única de SIS ANYS I VUIT MESOS DE PRESÓ i la pena complementària d'inhabilitació dels drets de la pàtria potestat, i de guàrdia i custòdia, durant un termini de 3 anys.

IV.-RESULTANT: que la defensa del recurrent Diez també formula recurs d'apel·lació, s'oposà frontalment al relat de fets exposat pel Ministeri Fiscal, al·legant que el seu defensat no ha comés cap dels fets que allà es relaten, sol·licitant la seva absolució: posa en relleu contradiccions en les declaracions de la víctima. Estima també que s'ha vulnerat el Dret al jutge de l'article 10 de la Constitució, en base a les afirmacions expressades per un magistrat en la vista oral i que s'ha infringit el dret a la imparcialitat per part del president del Tribunal de Corts a través d'un prejutjat.

S'oposa també al recurs del Ministeri Fiscal, adherint a la motivació de la sentència.

V.-RESULTANT: que la Defensa de Pérez s'oposa al recurs d'apel·lació del Ministeri Fiscal, sol·licitant la seva desestimació.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

RECURS DEL MINISTERI FISCAL

I.- CONSIDERANT: En quant al recurs formulat pel Ministeri Fiscal, sosté que procediria imposar penes diferents per cadascú dels delictes, amb l'augment de les penes que suposaria pels recurrents.

Segons l'article 59 del Codi penal, apart 1, "La pluralitat d'accions o omissions que ofenguin un o diversos subjectes, i infringeixin preceptes penals de naturalesa igual o similar, comeses en execució d'un pla preconcebut o aprofitant una ocasió idèntica, ha de ser qualificada com una sola infracció continuada. Si es tracta d'infraccions patrimonials o de contraban, la infracció es qualifica tenint en compte el perjudici total causat o el valor total de la mercaderia".

No obstant, l'article 59 del Codi penal que regula la figura de la infracció continuada, preveu en el seu segon paràgraf que s'accepta l'excepció de la prohibició d'aplicació de la continuïtat en les ofenses a béns eminentment personals, llevat de les ofenses relatives a l'honor i la llibertat sexual comeses contra la mateixa víctima, en les quals s'ha de valorar la natura del fet i del precepte infringit per considerar la infracció com a continuada.

Com ho sosté de manera molt motivada la sentència recorreguda, en els delictes contra la llibertat sexual, s'aprecia la continuïtat delictiva en aquells supòsits en què es tracta d'agressions o abusos comesos sobre un mateix subjecte passiu, executats en un marc temporal més o menys definit, obeint a un únic dol o unitat de propòsit o a l'aprofitament de les ocasions similars per part de l'autor, concorrent una homogeneïtat dels actes il·lícits en quan ataquen no sols al mateix bé jurídic, sinó que es subsumeixen en similars tipicitats.

En concret, en un àmbit de relació de parentiu entre autor i víctima, es van produir abusos quan la víctima era menor de catorze anys i van seguir produint- se més enllà de l'edat de catorze anys de la nena.

A més, tots els actes sexuals de la mateixa naturalesa, és a dir, abusos sexuals sense penetració vaginal, anal u oral, no s'han d'apreciar dos delictes continuats, un de l'article 147.1 i 3 pels fets comesos mentre la víctima és menor de catorze anys, i un altre de l'article 148. 1 i 3 pels comesos a partir de dita edat, sinó un sol delicte continuat castigant-se d'acord amb el delicte més greu. Per tant, si en el transcurs dels actes continuats la víctima arriba a complir l'edat de catorze anys, la naturalesa del delicte no canvia.

La raó d'apreciar un sol delicte major continuat, i en concret el més greu, és perquè el delicte d'abusos sexuals es caracteritza per l'atemptat contra la llibertat o indemnitat sexual de la víctima, comés sense violència ni intimidació, però també sense que hi hagi consentiment. Per tant, si en el transcurs dels actes continuats la víctima arriba a complir l'edat de catorze anys, la naturalesa del delicte no canvia, doncs segueix: són actes de comportament sexual comesos sobre una víctima sense el seu consentiment o amb consentiment viciat, devent- se de castigar en continuïtat delictiva como un sol delicte, amb la pena corresponen al delicte de major gravetat, que és el de l'article 147 apartats 1 i 3 del Codi Penal, que té assenyalada la pena de 2 a 7 anys de presó.

Mutatis mutandis, el mateix raonament i la mateixa motivació s'aplica al delicte comés per la mare. En efecte, existeix una continuïtat en el temps dels fets amb una mateixa unitat i un bé jurídic idèntic protegit: la llibertat sexual de la víctima.

En conseqüència, la sentència mereix confirmació en consideració de la continuïtat i de la natura de les qualificacions.

RECURS DEL PROCESSAT I.G. RELATIU AL DRET PROCESSAL.

II.-CONSIDERANT: segons el recurrent, el President del Tribunal de Corts, hauria expressat una opinió anticipada envers el Sr. G., concretament una presa de posició que compromet la seva imparcialitat per jutjar el recurrent, que ha declarat haver sigut víctima d'abusos i que es justifica dient que mai hauria reproduït aquest comportament envers la seva filla perquè havia sofert ell mateix.

En efecte, en el decurs de la vista oral del 9 de maig de 2022, el President va declarar, en resum, que molts agredits sexuals es converteixen en agressors.

Però, com l'observa el Ministeri Fiscal, en cap moment la defensa ha demanat la recusació del President del Tribunal de Corts per vulneració del principi d'imparcialitat en el moment de la vista oral. Només fa menció desprès d'aquest fet en el seu recurs, per invocar una violació de l'article 6.1 de la Convenció per a la Salvaguarda dels Drets Humans.

Sobretot, en el fons, aquesta consideració del President del Tribunal de Corts- pot ser inútil- només és una apreciació molt general, sense valor probatori en l'esperit del President quan en el decurs de la vista ho formula de manera incidental. El propi President afegeix en la conversació : "és un tema estadístic", sense treure'n de ninguna manera conseqüències d'aquesta declaració. Naturalment, ni fonamenta directament o indirectament la seva decisió amb aquesta consideració genèrica, ni la menciona de ninguna manera en la motivació de la seva sentència. Al contrari, fonamenta amb molta precisió la seva decisió amb una sèrie d'indicis objectius que, posats en relació uns amb els altres, han portat als membres del Tribunal de Corts a considerar els fets com provats.

III.-CONSIDERANT: En quant a la prova testifical del germà del Sr. G. en relació amb els fets del viatge a JAEN i en relació amb la compra d'un penjoll, la denegació d'aquesta prova per part del Tribunal de Corts, com posteriorment del Tribunal Superior de Justícia, no vulnera de cap manera el dret al procés degut i a la defensa, protegits per l'article 10.2 de la Constitució.

En efecte, a través de l'audició de l'oncle, es tracta d'apreciar una diferència d'apreciació entre la víctima amb el seu oncle que porta sobre un fet purament perifèric, sense cap interès probatori pels fets delictius ocorreguts.

El dret protegit aquí per la Constitució és essencial, però té els seus propis límits, com l'ha reconegut el propi Tribunal Constitucional en varies sentències. No permet retardar el transcurs dels procediments quan es tracta de l'audició d'un testimoniatge indirecte, d'importància totalment secundària per la manifestació de la veritat. Si hagués pogut venir a la vista oral, l'oncle hauria confirmat molt probablement la seva declaració, sense que aquesta confirmació hagi efecte. La solució seria diferent si es tractés d'un testimoniatge en relació amb els delictes d'autes que permetessin establir la innocència o la responsabilitat del recurrent.

RECURS DEL PROCESSAT I.G. RELATIU AL FONS

IV.- CONSIDERANT: En quant al delicte ocorregut en Jaen, precisem que es tracta d'un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació essent l'autor ascendent de la víctima, en grau de temptativa. En efecte, el fet de presentar-se l'acusat davant la seva filla nu de cintura cap avall amb un preservatiu a la mà, que tot seguit es posà al seu penis, agafar-la, tirar-la sobre el llit d'esquenes i posar-se damunt d'ella, revela una inequívoca intenció de tenir accés carnal amb la menor.

V.-CONSIDERANT: Convé observar, com ho observa la sentència recorreguda de manera pertinent, que quan es tracten de delictes de comportament sexual, executats en un àmbit d'intimitat, el més habitual és disposar com a úniques proves directes les versions de la víctima i de l'acusat quasi sempre contradictòries, per la qual cosa la declaració de la víctima ha de tenir eficàcia suficient per desvirtuar el principi de la presumpció d'innocència sempre i quan no hi hagi raons objectives que li restin credibilitat.

No obstant, aquest testimoniatge únic, ha de ser sòlid. En conseqüència, haurà de sotmetre's a contradicció de les parts i haurà de ser ponderat pel Tribunal tenint en compte l'absència en la víctima de qualsevol mòbil de ressentiment o enemistat vers el seu pare, que pugui comprometre la seva credibilitat, l'existència de dades objectives perifèriques que el reforcin i la persistència i fermesa de la víctima en la seva declaració, reiterada en el temps i sense ambigüitats ni contradiccions.

En el cas d'autes, no hi ha cap motiu per sospitar que els fets denunciats per la menor siguin fruit de la seva imaginació o hagin estat induïts per altra persona, tal la mare. Ho confirmen els perits, com ho precisarem després.

Impugnar la veracitat del testimoniatge de la menor en base a que el pare era molt rígid en l'educació dels seus fills, o a un interès de la seva filla en que ell i la seva dona es separessin com ho menciona la defensa, és inversemblant. Com l'observa la sentència, el tema de la separació ja venia de temps abans que la menor revelés els abusos a la redacció en català.

A més, les converses de la víctima són particularment aclaparadores.

La primera manifestació és la redacció que la menor xxx va fer a la classe de català en data 16 de novembre del 2020, a l'escola xxx de 2a Ensenyança de xxx, on xxx cursava xx de la ESO, quan la professora de català Sra. V. demanà als alumnes que fessin un relat autobiogràfic o de ficció.

La redacció, sota el títol LA VERITAT QUE M'AMAGO conté els següents paràgrafs:

"En dic xxx, tinc 14 anys i dins de 4 mesos Faix 15. Desde els 10 anys e tingut acos sexual per part del meu pare, sempre li e dit a la meva mare, i ella parlaba amb ell cada vegada que em fella algo pero igualment que ella li parlessi ell continuava I sempre a sigut aixi.

Durant 2 anys he estat dienli a la meva mare lo que pasa, despres, vaix deixar de dirli per por, i vaix comensar a caure en deprecio i comensar a plorar per les nits, pero hi habien nits, que el meu pare venia a intenta algo pero yo intentaba que ell em deixés en pau o aconseguia abegades, pero daltres no. Ara tin 14 anys i aixo pasaba continuamen fins que el vaix coneixer, en xxx. [...]

Totes les nits que parlaba amb ell mes feliz estaba pero igual el meu pare no paraba de vindre a la meva avitació i em posaba a plorar de nou. [...]

El meu pare cuan li vaix dir que tenia pareñña eññ em va comensar amenaçar dieme que si no anava al seu costat que em trella internet i jo com idiota que soc el Fella cas. [...]

estaben proposan jo anar al seguen mes a Jaen que es on viu, el problema es que el unic que conduí era el meu pare, perquè la meva mare no conduïa i jo no volia que ella sapiges que tenia novio de una ciutat que esta a Km, i vaix prendre la decició de demanarli al meu pare i em va dir que si, epro perquè volia anar i jo li vaix dir per coneixerla en persona [...] Ell em va proposar que si anàvem que em deixaria que ell em faixi algo i jo li vaix dir que si com tonta que sóc.

Al arribar al seguent mes, vam mentir a la meva mare dientli que anàvem a Portugal i en veritat anàvem a Jaen. Bam preparar les maletes i vam comensar el viatge [...] Estaba super emosionada però no parava de pensar en que seria capaz el meu pare de ferme per la nit en l'hotel, clarament no estaba sola el meu germà venia amb nosaltres. Vaix estar tot el viatge dormida per si de cas. [...]

Duran 4 dies i 3 nits, durant el dia estaba amb ell i durant la nit tenia por del meu pare que igualment intentava ferme algo perquè el meu germà es quedava dormit. [...]

Al viatge de tornada vaix estar plorant tot el rato fins que vam arribar a casa. [...]

Al seguen dia li dic a la meva mare que el meu pare continuava intentan ferme algo i que duran aquests 4 dies a intentat tot lo possible per intentaro. En aquell moment ell estaba treballanpero la meva mare va trucar i va parlar amb ell li va dir que tindria una conbersa amb ell per lo que pasava, però ell deia que no era veritat, jo tota cabrejada agafo el movil de ma mare i comenso a plorar i a dir coses que tenia en secret, com que em volia suïcidar, que em vaix tallar el cabell i el bras per culpa d'ell despres de dirli tot allò, ma mare es va quedar en xoc i el meu pare tame, li dono el movil a ma mare i vaix a labitació. [...]

Al cap d'una estona arriva la meva mare i el meu pare i ens van comesar a parlar, ma mare em va dir que li a donat una oportunitat mes jo no estaba dacort però no podia fer res, despres el meu pare en va comesar a dir eprdo però jo no el vaix perdonar i li vaix dir que ma quedat un trauma per tta la visa. I em vaix anar a dormir.

Al seguent dia vaix parlar amb la meva mare dientli que denuncies al seu marit però ella no volia denunciarlo.

Ara en aquest moment intento convense a la meva mare per denunciarlo però no vol i la veritat serà per algo en concret però no mu diu i desideix que es continua quedan a casa igualment que em demani perdo segur que o tornara a intentar".

Arran d'aquesta redacció, que la professora de català posà immediatament en coneixement de la psicopedagoga Sra. P. i de la directora de l'Escola Sra. T. i s'activà el protocol PACID per a protegir a la menor, posant-ho en coneixement del Servei de Policia.

La segona manifestació dels fets per part de la menor xxx és la conversa via whatsapp amb el seu novio de Jaén, conversa que fou aportada per l'àvia de la xxx en data 2 de desembre del 2020.

La conversa que obra als folis 100 a 104 és molt significativa i explícita, raó per la qual la reproduïm literalment, com l'ha fet el Tribunal de Corts:

"Llevo 4 años sufriendo lo de mi padre y contando este serían 5 años, siempre q pienso me vienen recuerdos sobre q mi padre intentaba tocarme, durante estos 4 años siempre le decía lo q el me intentaba hacer, y mi madre hablaba con él, al principio el paraba pero después de unos meses lo intentaba de nuevo y yo se lo decía de nuevo y pos hablaba con el de nuevo, mi madre hablo con el unas 4 veces, este año siempre q le pedía una tarjeta o dinero el me decía q se lo tenía q entrecambiar con algo y yo le decía con q te lo entrecambio y el me decía q si le dejaba q me tocará yo claramente le decía q no pero el me daba el dinero igualmente y pos por las noches intentaba hacerme algo pero yo me escapaba o me ponía siempre al lado de mi hermano, había veces q no tenía fuerzas y el me impugaba en el sofá i el intentaba tocarme pero yo le daba patadas y puñetazos igualmente q estuviera cansada, eso casi todos los días, al ir el julio de viaje cuando fuimos los 4 días a Jaén en el hotel por las noches el me intentaba tocar y yo lo q hacía era pegarle y despertar a mi hermano eso los 4 días, después cuando llegamos a casa pos no paso nada porq estaba mi madre pero yo no le dije nada por miedo, al siguiente día por la mañana mi padre me despertó y mi padre me pregunto si me podía chupar la vagina y yo le dije q no q está loco q está enfermo de la cabeza después me fui a la habitación y después de 1h mi madre llegó espere a q mi padre se fuera y le explique todo lo que me hico en el viaje y lo q me dijo mi madre llamo a mi padre y le pregunto q si era normal q el me preguntará q si me podía hacer un oral y pos mi padre le mintió y yo coji el teléfono de la rabia y le comencé hablar diciéndole q como era capas de mentir q está loco q es un puto mentiroso después le dije q me cortaba y q me corte el pelo por su culpa después de unos minutos hablando le devolví el móvil a mi madre me fui a llorar a la habitación de rabia, mi madre me dijo q hablarían por la noche, cuando llegó la noche mis padres hablaron en privado fuera de casa, yo y mi hermano tuvimos q esperar 2h después de estas 2h mis padres llegaron y mi madre me dijo q le daría una última oportunidad a mi padre y yo le dije q no le daría una última oportunidad porq le odio y mi padre me estaba pidiendo perdón y yo le dije q esto nunca lo perdonaría y q por su culpa esto quedaría un trauma para mi y bueno llevo días sin hablar mucho con el lo ignoro"

Al següent whatsapp, escriu de manera molt explícita : "Mi madre me dijo que no se lo dijera a nadie" (folis 100 a 104).

Aquests whatsaps són molts significatius de la situació de xxx front al seu pare i molt detallats.

VI.- CONSIDERANT: per la seva part, el recurrent sempre ha declarat que mai havia tocat a la seva filla i que la seva filla deia el que la seva dona i la seva sogra s'havien inventat per venjar-se d'ell, que utilitzaven a la seva filla per fer-li mal, per motius de diners i arribant a dir que també era perquè ell ja no satisfeia sexualment a la seva dona. Sosté la defensa que mai va actuar amb intenció libidinosa: va manifestar únicament afecció a la seva manera.

No obstant, en aquesta declaració si reconegué haver dit en una ocasió a la seva filla, dies després de tornar del viatge a Portugal, que si li picava, si estava excitada o tenia ganes, ell la tocaria i li faria una "lengua de gato", referint-se a fer-li sexe oral, i que fins avui no es perdonava haver dit aquestes paraules, que després ho va reconèixer a la seva dona i va demanar perdó a la seva filla, al·legant per justificar-se que si ho va negar a la seva primera declaració fou perquè la seva advocada el va aconsellar de negar-ho tot.

Al judici oral, l'acusat seguí negant els fets, tant el fets constitutius dels delictes com els altres fets perifèrics, i sols reconegué, com ja havia fet a la Batllia, que en una ocasió li va dir a la seva filla que si li picava o tenia ganes ell li faria una "lengua de gato".

VII.- CONSIDERANT: A més, es fonamenta la sentència recorreguda en la declaració de varis testimoniatges molt concrets i concordants amb les acusacions reiterades de la víctima a la policia i la Batllia.

En primer lloc, el de la testimoni menor xxx, amiga íntima de xxx des que es conegueren al començament del curs escolar 2019-2020: en efecte, a la Batllia manifestà que xxx li explicà que el seu pare la tocava, més o menys des de que ella tenia uns 10 anys, que li va explicar que la primera vegada que va passar, el seu pare li va dir que s'assentés a sobre d'ell, i aleshores ella va seure a sobre d'ell perquè pensava que era un afecte de pare a filla, però de seguida la situació es va posar rara, referint-se la xxx a que va sentir alguna cosa a l'entrecuix, i es va aixecar i va marxar.

Aquesta testimoni a la declaració de la Batllia aportà un fet rellevant, que una vegada ella i la xxx van anar a la gasolinera on treballava el seu pare, i davant de la compareixent la xxx li va demanar diners al seu pare per comprar coses per Andorra, i aleshores el seu pare li va dir a la compareixent que s'apartés, perquè li havia de dir una cosa a la seva filla, i la compareixent es va apartar i no va sentir el que li va dir. Que després, la xxx li va explicar que el seu pare li havia dit que li hauria de fer alguna cosa a canvi dels diners i que la xxx es va negar a fer-li res, però ell igualment li va donar els diners.

Al judici oral, va reiterar el manifestat a la Batllia, afegint que la xxx li va dir que en unes vacances, quan va anar de viatge un estiu, va anar més enllà, que estaven en un hotel, la xxx estava al llit i el pare va intentar posar-s'hi a sobre d'ella i forçar-la a tenir relacions sexuals.

Per altra part, la Sra. V., professora de català i tutora de xxx el curs 2019- 2020, coneixedora dels fets arran de la redacció feta per la menor a la classe de català, a la Batllia declarà que la menor, habitualment poc expressiva, li va dir que el pare havia intentat fer alguna cosa greu aquest estiu passat.

També, la testimoni Sra. E.P., psicopedagoga a l'Escola xxx de Segona Ensenyança de xxx, al Servei de Policia va declarar que la menor li havia dit que el papa entrava a l'habitació i li feia coses i també li volia fer coses de més de 18 anys, a la Batllia declarà que la menor no li va donar detalls i reiterà que li digué que feia coses de 18 anys, i al judici oral manifestà que coneixia a la xxx des del 2019 quan li fou derivada per dificultats d'aprenentatge, que li feia un seguiment setmanal, i que casualment feia el seguiment aquell dimecres, referint-se al dimecres següent al dia de la redacció, i la va veure molt cansada i en demanar- li li va explicar que des dels 10 anys el seu pare abusava d'ella i la seva mare ho sabia però no volia que l'escola ho sabés.

En fi, la mare, S.M., entre altres consideracions, el dia del judici oral, manifestà que ella va començar a tenir sospites que el marit abusava de la seva filla quan ella li va explicar, al setembre. Confessa que ella es va creure a la nena i que no ho va denunciar perquè es va quedar bloquejada. Confirma doncs en gran part les declaracions de la seva filla, les quals han conduit a la seva pròpia condemna per no haver intervingut

VIII.- CONSIDERANT: Malgrat les observacions critiques al·legades per la defensa i basades sobre les discrepàncies de la psicòloga N.B., la qual no es troba d'acord amb els mètodes d'avaluació dels seus col·legues i segons la qual el discurs de la nena falta de detalls, és a vegades confús o contradictori (en quant als fets de Jaen en l'habitació del hotel), els altres informes coincideixen tots en el mateix sentit per descartar una simulació o una manipulació de la víctima.

És molt significatiu l'informe de la psicòloga Sra. L.F. de data 27 de setembre del 2021 que tractava a la menor xxx, informe que es refereix per primer cop als fets ocorreguts a l'hotel de Jaén, segons el qual:

"Durant les sessions de psicoteràpia, la menor explicà que a banda dels fets que va revelar durant el mes de novembre de 2020, en van tenir lloc una altres. Explica haver-los mantingut en silenci per por a no ser creguda i per vergonya.

La menor refereix un intent de violació que s'hauria produït a Jaén durant l'any 2020. Allà s'hi trobaven ella, el seu germà i el seu progenitor, que tornaven d'un viatge a Portugal i estaven allotjats els tres en una habitació d'hotel

...que va ser durant la segona nit, quan el progenitor va intentar tocar-li les "partes íntimas", però que ella es va escapar tancant-se al lavabo fins que quan en va sortir, aquest s'havia adormit.

Afegeix que la tercera nit, a l'hora d'anar a dormir, ella estava estirada al llit quan el seu progenitor va avançar cap a ella i la va bloquejar de manera que no pogués moure's, empenyent-la i evitant així que ella pogués aixecar-se del llit...que va intentar escapar-se'n, però la por li va impedir moure's i que en aquell moment el seu progenitor va agafar un preservatiu que tenia en una motxilla i se'l va posar.

...que estava bloquejada agafada per les mans del seu progenitor i movia les cames fent-li puntades de peu i evitar que s'estirés a sobre d'ella. D'aquesta manera va evitar que el seu progenitor la penetrés, però afegeix que al cap de pocs minuts, aquest va aconseguir mantenir-la subjecta, fins que "me lamió ahí", referint-se a les seves parts íntimes.

...quan aquest acte va haver acabat, ella es va posar a plorar i el seu progenitor li va demanar que anés a dormir al llit amb ell, però ella ho va rebutjar. Manifesta que aquest va acceptar la seva negativa, ja que quan ella plorava, ell "se ponia sentimental".

...que el seu germà xxx que estava present a l'habitació, estava dormint i no es va assabentar de res".

Al judici oral, la psicòloga Sra. F. va ratificar dit informe, afegint que la menor a l'inici li va explicar el que havia explicat a la psicòloga forense, que havia patit intents de tocaments per part del seu progenitor: primer va dir una vegada i després en varies ocasions, que van avançar en el procés terapèutic i van sortir més coses que no havia explicat fins a la data, que el seu pare l'insistia molt i li demanava que li toques o ell tocar-la a canvi de coses, però efectivament fins que no s'arriba al viatge no hi ha un altre fet. Fins llavors no va dir perquè, segons ella explica, li feia vergonya i sentia vergonya perquè creia que havia estat per culpa seva. Li explicà que durant el viatge a Portugal, quan tornen estan a un hotel a Jaén per la nit, el seu pare va intentar violar-la: el seu pare es posa un preservatiu, aconsegueix escapar-se i li acaba practicant sexe oral.

Per altra part, l'Informe pericial emès en data 8 de gener del 2021 pels psicòlegs de l'Area d'Atenció a la Infància, Sra. F. i Sr. O. conté conclusions similars, segons quals xxx és creïble. Observen la baixa autoestima de si mateixa, la inseguretat i els problemes d'interacció social de la jove, situació típica de les conseqüències dels abusos.

En relació als fets de Jaén, consta un altre informe pericial, emès en data 23 de novembre del 2012 pels psicòlegs de l'Area d'Atenció a la Infància Sra. F. i Sr. O., que conté idèntiques conclusions que les conclusions Primera, Segona i Tercera de l'informe de 8 de gener del 2021, és a dir, que el desenvolupament psicoevolutiu de la menor xxx és normal i adequat a l'edat que presenta, que el seu relat és creïble i que la simptomatologia que presenta és compatible i reactiva a una vivència d'abús sexual. Ambdós pèrits confirmen que consideren el seu relat totalment coherent i creïble. Manifesta el Sr. O. que no detecta cap motivació per declarar en fals o en contra del pare per perjudicar-lo, i ambdós pèrits descarten una possible simulació de la víctima.

IX.- CONSIDERANT: En conclusió, el Tribunal de Corts va posar en relleu una sèrie de testimoniatges, d'informes i indicis molt concrets i aclaparadores que confirmen les acusacions reiterades i versemblants de la víctima. A més, com l'hem mencionat anteriorment, les pròpies declaracions negatòries del recurrent són molt ambigües ("lengua de gato)", excuses en si mateixes.

Permeten en tot cas fonamentar una condemna:

per un delicte major continuat d'abús sexual sobre menor de catorze anys i d'abús sexual sobre major de catorze anys, essent l'autor ascendent de la víctima, dels articles 147 apartats 1 i 3 i 148 apartats 1 i 3, en relació amb de l'article 59, tots ells del Codi Penal;

per un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació essent l'autor ascendent de la víctima, en grau de temptativa, de l'article 146.1

b) en relació amb l'article 145 i de l'article 59, tots ells del Codi Penal.

Per tant, la decisió, molt motivada i detallada del Tribunal de Corts, mereix total aprovació.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECIDIM

DECIDIM

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- DESESTIMAR els recursos d'apel·lació interposats pel Ministeri Fiscal i per la representació lletrada d'Diez contra la sentència de data 19 de maig del 2022 dictada pel Tribunal de Corts

2.- CONFIRMAR la resolució objecte de recurs.

3.- Declarar d'ofici el pagament de les despeses processals causades pels recursos.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.