Guàrdia i custòdia (070/09)

Sentència

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-070/09

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 23 de juliol de 2009

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 19 de desembre del 2007 la representació processal del Sr. Miró va formular demanda de divorci i de modificació de mesures paterno-filials contra la Sra. Ropero sol·licitant que es declarés el divorci dels litigants i la modificació del conveni de separació conjugal aprovat per Sentència, en el sentit de atorgar la guarda i custòdia dels fills nascut del matrimoni a favor del seu mandant, o, subsidiàriament, la guarda i custòdia compartida pels dos progenitors, fixant una pensió d'aliments en favor dels nens i a càrrec de la seva mare d'un import mínim de 550 euros mensuals, fent- se càrrec de les despeses extraordinàries els dos progenitors per meitat, no establint per el moment cap règim de visites en favor de la Sra. Ropero, acordant que els nens durant les vacances escolars poguessin estar amb els seus avis materns, declarant que l'ús de la vivenda conjugal fos conjunt i ratificant el conveni matrimonial atorgat per les parts el 9 de juliol del 2003 en tots els demés punts.

II.- La representació processal de la Sra. Ropero va contestar la demanda de divorci i modificació de mesures paterno-filials entaulada contra ella, oposant-se a la mateixa i sol·licitant que es dictés Sentència desestimant-la íntegrament.

III.- L'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, va dictar Sentència en data 16 de desembre del 2008 declarant la dissolució del vincle matrimonial que unia als litigants per raó de divorci i aprovant el conveni regulador signat pels esposos en data 7 de juliol del 2008, excepte pel que fa als pactes tercer i quart. El pacte tercer quedava redactat en el sentit de que la pàtria potestat dels fills menors seria exercida pels dos progenitors, mentre que la seva guarda i custòdia recauria en la persona del pare, establint a favor de la mare un règim de visites provisional en virtut del què gaudiria de la companyia dels seus fills dos dies a la setmana des de la sortida dels menors del col·legi fins a les 21 hores, un cap de setmana de cada dos durant el dia i la meitat de les vacances escolars, pernoctant sempre a casa del pare, règim que es revisaria en període d'execució de Sentència fins arribar a mantenir uns contactes més plens sempre que qualsevol dels progenitors ho sol·licités i el Tribunal ho considerés convenient. Pel que fa al pacte quart, quedava redactat en el sentit que la mare contribuiria a les despeses dels fills amb la suma de 400 euros mensuals fins que els fills comencessin estudis superiors, moment en el què es revisaria la manera de contribuir a les despeses que això ocasionés, mentre que les despeses extraordinàries serien suportades per meitat. Per últim, es declarava la dissolució del règim matrimonial dels esposos

IV.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de la Sra. Ropero i, en virtut dels arguments recollits a les seves conclusions, demana la seva revocació i que s'aprovi íntegrament el conveni regulador signat pels litigants en data 7 de juliol del 2008. Subsidiàriament, sol·licita que es desestimi íntegrament la demanda de divorci formulada per l'adversa, excepte pel que fa referència a la dissolució del vincle matrimonial, deixant doncs invariable el conveni signat pels esposos en data 9 de juliol del 2003 i, més subsidiàriament encara, que si es confirma la Sentència dictada, la quantia màxima a pagar per la seva mandant en concepte de pensió a favor dels seus fills sigui de 200 euros. Per últim, demana que es tingui per feta reserva a favor de la seva mandant de les accions que li pertanyen per tal d'acudir, en el seu cas, prop del Tribunal Constitucional.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- Argumenta en primer lloc la recurrent que en data 7 de juliol del 2008, en fase probatòria dels presents autes, els litigants van acordar un nou conveni regulador convingut de mutu acord i van demanar la seva aprovació judicial, que el Mgfc. Ministeri Fiscal, que té entre les seves missions vetllar per la defensa dels interessos dels menors, va informar demanant la seva aprovació i que, de manera incongruent, la Sentència recorreguda el va modificar, vulnerant, segons el seu parer, el principi dispositiu que regeix el procediment civil, raó per la què sol·licita que sigui revocada la Sentència d'instància aprovat el conveni acordat pels litigants sense modificar-lo en cap punt.

És cert que el principi de congruència regeix les decisions dels Tribunals civils, de tal manera que la decisió que es prengui s'ha d'ajustar al que es sol·licita al petitum de la demanda. La raó de ser de la prohibició de canviar els plantejaments de la demanda, o de que el Tribunal concedeixi quelcom que no s'ha sol·licitat es troba en els principis dispositiu, d'aportació de part, de defensa i contradicció, de tutela judicial efectiva i de dret a un procés degut que regeixen el procediment civil.

En el cas present, malgrat en la demanda la representació processal del Sr. Miró sol·licitava la modificació del conveni de separació signat pels esposos, aprovat per Sentència de data 23 d'octubre del 2003, i que se li atribuís a ell la guarda i custòdia dels fills dels litigants, sense establir un règim de visites a favor de la seva mare de forma provisional, petitum al que finalment s'ajusta la Sentència d'instància, consta a les actuacions que el dia 7 de juliol del 2008 en el curs del procediment les parts van signar un nou conveni (foli 238) en virtut del qual acordaven que la guarda i custòdia dels menors seria compartida entre els dos progenitors, petició que no atén la Sentència recorreguda, motiu per el qual la recurrent estima que és incongruent.

II.- No obstant, els pactes del conveni signat per les parts que la Sentència d'instància modifica són el tercer (en virtut del qual s'acorda que la guarda i custòdia dels fills comuns sigui compartida entre els dos progenitors) i el quart (en el que es pacta que pare i mare contribuiran per meitat a les despeses de tot ordre dels fills), folis 239 i 240, que es modifiquen en el sentit de disposar que la guarda i custòdia d'en Farré i la Carranza s'atribueix al seu pare, establint a favor de la mare un règim de visites que provisionalment no permet als fills pernoctar a casa de la Sra. Ropero.

Atesa la naturalesa d'aquests pactes, cal tenir en compte que quan el que es discuteix en un procediment civil és l'adopció de qualsevol mesura que afecti a menors d'edat el principi que ha de prevaldre sobre qualsevol altre és el d'actuar en el seu benefici, tal com es reconeix a l'article 13.2 de la Constitució del Principat d'Andorra, i és als Tribunals, i no als progenitors, a qui correspon valorar-lo. En el cas present el que es discuteix és a qui s'ha de concedir la guarda i custòdia dels fills dels litigants i en aquest supòsit els principis dispositiu i d'aportació de part, que són una de les bases de la prohibició de modificar el plantejament de la demanda i la raó de ser de la interdicció d'incongruència, no regeixen, ja que es tracta d'una matèria d'ordre públic per resoldre la qual el batlle pot actuar d'ofici, sense petició de les parts i fins i tot en contra del que els progenitors demanin, o del que entengui procedent el Mgfc. Ministeri Fiscal en els seus informes, atenent sempre i de manera preferent a l'interès del menor la protecció dels quals s'encomana als Tribunals.

III.- En el cas present, la decisió de l'Hble. Batlle de modificar el pacte de custòdia compartida al què els cònjuges van arribar en el curs del procediment està justificada atenent al benefici dels menors i tenint en compte els informes pericials que consten a les actuacions. Així, és cert que el Dr. Morales ( foli 218 a 222) no confirma que la Sra. Ropero pateixi problemes d'addicció alcohòlica, encara que tampoc ho descarta, no obstant l'informe pericial psicològic que consta al foli 246, elaborat per la Dra. Rius, posa de relleu que el menor Farré refereix que "la mare té problemes", que canvia de conducta en les darreres hores del dia, "que parla sense saber el que diu, no se'n recorda de les coses i no ens fa cas", fets que comporten que ell tingui una vivència de desprotecció i sentiment d'abandonament que relaciona en el consum d'alcohol per part de la seva mare, referint clars arguments d'identificació de l'estat d'embriaguesa i expressant el desig de compartir temps amb la mare, però no la pernocta. Pel que fa a la menor Carranza, en el mateix informe es posa de relleu que aquesta manifesta que "el vincle amb la seva mare el percep com insegur, la menor se sent sola, refereix que per la tarda i per la nit la seva mare beu i canvia la seva conducta: no els fa cas, té molt son, s'adorm, parla diferent ...", raons per les què la menor refereix que en algunes ocasions quan dorm a casa de la seva mare ha trucat al seu pare perquè els vagi a buscar perquè no li agrada estar amb ella quan ha begut.

Ateses aquestes manifestacions d'uns nens que tenien en aquell moment 11 i 9 anys i que expliquen amb claredat en quines circumstàncies es desenvolupa la seva relació amb la mare, no hi ha dubtes de que, tant si la ingesta d'alcohol afecta o no a la salut de la Sra. Ropero, el que està clar és que afecta a l'estabilitat i al desenvolupament psicològic dels seus fills i, per tant, no és procedent la guarda i custòdia compartida entre els dos progenitors que es va pactar en el conveni de data 7 de juliol del 2008, ni tampoc atribuir aquesta a la seva mare, com s'acordava en el conveni signat el 9 de juliol del 2003, i és correcte disposar que, provisionalment, els menors no pernoctin amb la seva mare els dies que aquesta pot gaudir de la seva companyia, fins que es consideri que la Sra. Ropero ha superat els problemes que afecten a la correcta cura dels seus fills.

IV.- El principi de salvaguarda preferent dels interessos del menor, que impedeix que una Sentència es pugui considerar incongruent malgrat no accedeixi a allò que li demanen les parts, impedeix igualment que es consideri que el Sr. Miró ha anat contra els seus propis actes reiterant en les seves conclusions allò que ja havia sol·licitat en la demanda i en contra del que s'havia acordat al conveni signat pels esposos, fossin quines fossin les causes d'aquests canvis, ja que allò que ha propiciat la decisió del Tribunal no és el manteniment per part del citat senyor de les peticions de la seva demanda, sinó la decisió del Tribunal en el sentit de mantenir-les.

V.- En relació a la pensió d'aliments que la Sentència d'instància posa a càrrec de la Sra. Ropero en favor dels seus fills, i que subsidiàriament la recurrent estima que s'ha de reduir a 200 euros mensuals, cal tenir en compte que una pensió de 400 euros mensuals és el mínim que es pot entendre necessari per tal de contribuir a les despeses d'aliments dels seus fills i evidentment al fixar aquesta quantitat s'ha tingut en compte que el seu pare té uns ingressos molt superiors, i per tant aporta quantitats superiors en aquest concepte, ja que en cas contrari no es podria assegurar la cobertura de les seves necessitats mínimes. D'altra banda, la Sra. Ropero no acredita que els ingressos que al·lega són els que realment percep en l'actualitat com a treballadora de "Andorra 2000", i, en tot cas, en el conveni signat pels esposos en data 9 de juliol del 2003 consta que és copropietària junt amb el Sr. Miró de dos immobles, un d'ells l'immoble que habita i l'altre situat a la vila de Gelida (Espanya), i és titular igualment de forma conjunta de diverses comptes bancaris, raó per la qual no es pot dir que gaudeix exclusivament d'un salari reduït.

VI.- Malgrat desestimar-se el recurs, tenint en compte la naturalesa de les qüestions que es debaten en aquest procediment no estimem procedent fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada en virtut del que permet el capítol X de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Ropero contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 16 de desembre del 2008, que CONFIRMEM íntegrament, sense fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.