**** (0177/07)

Sentència

Magistrats

Eulàlia Amat Llari Joan Manel Abril Campoy Jean Louis Vuillemin

TSJC-177/07

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 18 de desembre de 2007 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 14 de juny del 2005 la representació processal de la Sra. Bernat va formular demanda contra el Sr. Cañellas en demanda de rebaixa en 11.327,47 euros menys del preu que aquest pretenia cobrar per les obres portades a terme pel demandat a l'apartament propietat de la part agent situat a la urbanització la Plana, edifici M. bloc B, de la vila d'Escaldes-Engordany i en reclamació de la quantitat de 4.222,05 euros per vicis ocults i defectes d'execució que, segons el seu parer, presentaven les citades obres, imposant a l'adversa les costes del procediment.

II.- La representació processal del Sr. Cañellas va contestar a la demanda en data 5 de juliol del 2005 oposant-se a la mateixa, negant que els treballs estiguessin mal fets, excepte potser petits detalls, i oposant-se igualment a la procedència de rebaixar el preu reclamat a l'adversa. Per aquesta raó, sol·licitava la desestimació de la demanda o, subsidiàriament, que se'l condemnés a reparar els defectes que es poguessin acreditar en l'obra feta per ell. Formulava alhora demanda reconvencional reclamant a la Sra. Bernat el pagament de la factura corresponent a les obres realitzades amb un import de 36.000 euros, més interessos i costes.

III.- Les parts van formular opportunament els corresponents escrits de rèplica i contesta a la demanda reconvencional amb excepció peremptòria de dol i dúplica i posteriorment de conclusions.

IV.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 15 de maig del 2007 desestimant la demanda principal i estimant la reconvencional i condemnant al Sr. Cañellas a reparar aquells defectes en els treballs de rehabilitació portats a terme per ell al domicili de la Sra. Bernat que es consideraven acreditats al cos de l'esmentada resolució i a la Sra. Bernat al pagament de la suma de 32.405,40 euros en el moment de fermesa de la Sentència i la resta, fins els 36.006 euros facturats, en el moment que els defectes que s'havien considerat acreditats a les obres de l'habitatge haguessin estat reparats pel Sr. Cañellas.

V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de la Sra. Bernat en data 6 de setembre del 2007 i, pels arguments recollits en les seves conclusions, demana la seva revocació i l'estimació íntegre del recurs formulat per la seva mandant, imposant les costes del mateix a l'adversa.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- No es discuteix en el present litigi que entre els mesos de novembre del 2003 i octubre del 2004 l'empresa "Construccions G.", de la què és titular administratiu el Sr. Cañellas, va portar a terme unes obres de rehabilitació a l'apartament propietat de la Sra. Bernat situat a la urbanització la Plana, edifici M., bloc B de la vila d'Escaldes-Engordany. Entenent que les esmentades obres havien estat facturades amb un import excessiu, s'havien realitzat de manera deficient i que s'hi podien observar vicis ocults, la Sra. Bernat va formular demanda contra el Sr. Cañellas reclamant una rebaixa del preu facturat per elles i que se la indemnitzés pels defectes i vicis que presentaven, mentre que el demandat va negar l'existència de defectes i va reconvenir reclamant a l'adversa el pagament de l'import de la factura corresponent a les esmentades obres. La Sentència que ara es recorre va estimar la reconvenció i va desestimar que el preu reclamat per l'obra fos excessiu, però va condemnar a la demandada a reparar alguns dels defectes de l'obra al·legats per la Sra. Bernat. Per aquest motiu, la recurrent reitera en el seu recurs que se li rebaixi el preu facturat i que li siguin abonats tots els defectes que ella considera existents.

II.- En concret al·lega la recurrent que l'Hble. Tribunal de Batlles no ha valorat adequadament la prova, ja que ha considerat més fiables els paràmetres establerts per l'ORG_3 (ACOA) en el dictamen sol·licitat per l'adversa dins d'aquest procediment, que no pas l'informe presentat per ella i realitzat per "G.P.". Davant d'aquestes afirmacions cal posar de relleu que els tribunals són lliures per valorar els informes pericials aportats a les actuacions d'acord amb el criteri de la sana crítica sense que, evidentment, puguin substituir els arguments tècnics exposats pels perits pels seus propis, però estant perfectament legitimats per valorar la concreció o el rigor amb el què han estat elaborats els dictàmens, l'argumentació utilitzada per arribar a unes determinades conclusions i especialment per decidir a qui s'han d'imputar els defectes que els perits estimin acreditats. D'altra banda, prima facie ofereix més credibilitat un informe portat a terme dins de les actuacions i sotmès al principi contradictori que no pas un elaborat unilateralment per una de les parts sense possibilitat d'intervenció de l'altre litigant, sense que aquesta diferent valoració vulneri el dret de defensa del que aporta un dictamen elaborat fora del procediment, ja que precisament és aquell al que no se li permet participar en una prova pericial qui veu disminuït el seu dret de defensa i més encara si no disposa al principi del procediment del dictamen en el què es fonamenta la demanda, precisament com afirma el recurrent "per no revelar a la part demandada totes les claus de l'informe".

III.- En el cas present, és cert que la recurrent aporta amb la demanda un primer informe realitzat pels Srs. Canals i Vall de l'empresa "G.P." (folis 18 i 19 de les actuacions) amb una enumeració concisa de les deficiències observades pels perits a l'obra realitzada a l'apartament de la Sra. Bernat i apreciant, sense precisar les raons de la decisió, una desviació respecte del cost facturat de 11.327,47 euros. Consta igualment a les actuacions un Acta de presència notarial en la què es constata l'existència de defectes en l'execució de l'obra. Posteriorment, en període de proves la recurrent aporta una ampliació de l'informe de "G.P." que havia acompanyat amb la demanda (folis 93 a 148) en el què s'analitza de manera detallada el cost facturat per l'empresa "Construccions G." i el que hauria estat correcte segons els perits informants, estimant existent una desviació entre un i l'altre de 11.327,47 euros i detallant igualment quins eren els defectes que presentava l'obra, la reparació dels quals xifra en 4.222,05 euros. Pel contrari, la representació processal de "Construccions G." va sol·licitar en període de proves que s'acordés portar a terme una prova pericial per tal que l'ORG_3 determinés si els preus que s'havien facturat per les obres es corresponien o no amb els de mercat i consta als folis 213 i 214 de les actuacions un informe de l'esmentada Associació que entén que el cost facturat és aproximadament el correcte, segons afirma haver comprovat fefaentment, i en ocasions més econòmic del que era habitual al mercat.

És cert que en aquest darrer informe es fa constar que no s'han pogut valorar tots els costos que apareixen a la factura que es reclama, afirmant que en ella apareixen gran nombre de productes i en ocasions es fa impossible determinar de quin es tracta en concret, així com la quantitat utilitzada i la seva marca i model específic, aspectes que, segons es posa de relleu, poden fer variar els preus amb percentatges que invalidarien els resultats obtinguts. Però és precisament la constatació d'aquesta dificultat, que resulta evident al examinar la factura en qüestió, la que porta a dubtar de la correcció de l'informe presentat per la recurrent, ja que en ell es valora el cost de totes les tasques realitzades i de tot el material emprat, fonamentant-se exclusivament en el que diu la factura que es reclama, però sense tenir en compte les esmentades dificultats.

Pel que fa a l'argument de la recurrent en el sentit que el Sr. Cañellas és soci de l'Associació de Contractistes que va elaborar el dictamen, tampoc aquest argument és rellevant, en primer lloc, perquè aquesta condició no ha quedat acreditada pel sol fet que l'Associació es dirigeixi a ell en una carta anomenant-lo soci i, en segon lloc, en quan es tracta d'una associació professional de la què evidentment poden formar part els contractistes que treballen al Principat, sense que per aquest fet aquesta entitat es pugui considerar parcial en els seus informes, sinó precisament especialment informada respecte del cost de les obres. Per últim, en relació a l'argument de la recurrent en el sentit que el perit de l'adversa no s'havia desplaçat a l'apartament en qüestió per tal de valorar la correcció de la rehabilitació feta, cal recordar que el que se li demanava a l'Associació era l'adequació entre la factura presentada i els preus de mercat de les tasques portades a terme pel Sr. Cañellas i això és el que es fa tant al dictamen de l'Associació com al de "G.P." i no pas que acredités l'existència o no de defectes en l'obra que sols es valora a aquest darrer dictamen i pel que sí era precís desplaçar-se a l'apartament de la Sra. Bernat.

Per tots aquests motius entenem procedent desestimar la petició de la recurrent en el sentit que li sigui rebaixat l'import de la factura reclamada per "Construccions G.", donant valor probatori a les afirmacions que es contenen en el dictamen de l'ORG_3, entitat a la què no se li pot negar coneixements sobre el preu de mercat dels productes i els treballs que consten a la factura d'autes i que considera correctes els costos que pot valorar, entenent que no s'ha provat que els restants no ho fossin, sense que es pugui afirmar que aquesta prova era diabòlica, ni que per aquest motiu s'ha vulnerat el dret de la recurrent a un procés degut. D'altra banda, la recurrent va tenir la possibilitat de participar en aquesta prova pericial i la va desestimar (foli 175), de tal manera que va ser ella qui va desaprofitar de manera conscient i deliberada l'ocasió de sotmetre a contradicció la valoració dels costos feta pel perit nomenat per l'adversa, sol·licitant que se li aclarissin els conceptes que considerés dubtosos i intentant desacreditar si ho considerava oportú les conclusions que ella estimés incorrectes.

IV.- Com a segon motiu del recurs al·lega la recurrent que la interpretació excessivament rigorosa dels requisits legals respecte del moment en què s'ha de precisar l'acció que s'exercita és contrària al que disposa l'article 6.1 de la Convenció Europea per a la Salvaguarda dels Drets de l'Home i de les Llibertats Fonamentals de data 4 de novembre del 1950 i a l'article 10 de la Constitució andorrana. És cert que la desestimació de les pretensions de la recurrent respecte de la necessitat de rebaixar el preu de l'obra per considerar-lo exagerat no es pot fonamentar en el fet d'haver al·legat la procedència de l'acció quanti minoris o de l'acció de bona fe en l'escrit de rèplica, ja que de la primera se'n fa menció a la demanda, i respecte de la segona no és correcte estimar que la qualificació jurídica de l'acció que s'exercita en l'escrit de rèplica comporti una modificació del petitum de la demanda quan aquesta ja deriva del que en ella es sol·licita. No obstant, la petició es desestima en tot cas pel fet de considerar, com entén igualment aquesta Sala, que no s'ha acreditat que els preus facturats per l'adversa fossin excessius d'acord amb els que eren habituals al mercat en aquell moment.

V.- Com a tercer motiu del recurs manifesta la recurrent que la Sentència d'instància incur-re en error al afirmar que sols tindrà en consideració els defectes que es constaten en l'informe de "G.P.", ja que resulta sorprenent que després de desacreditar-lo es recolzi en ell per desestimar determinats punts de la demanda. No obstant, cal posar de relleu que el citat peritatge conté dues parts diferenciades, una primera referida al cost de les obres, i una segona dedicada a especificar els defectes que s'han observat en elles i el fet que la Sentència recorreguda estimi més correcte la valoració del cost de les obres feta per l'ORG_3 que no pas la realitzada per "G.P." no exclou que sols entengui acreditats els defectes d'execució de l'obra que consten en el peritatge aportat amb la demanda i especialment els que s'aprecien en l'acta notarial que es recull a les actuacions, sense que per aquest fet es pugui considerar que existeix cap contradicció de raonament.

V.- Pel que fa a l'argument de la recurrent en el sentit que la Sentència d'instància no dóna lloc erròniament a la seva petició de que es reparin tots els defectes que han estat acreditats, aquesta Sala considera provats els que es posen de relleu a l'Acta de Presència notarial de data 8 de febrer del 2005 que s'acompanya amb la demanda. No obstant, estimem que no es poden entendre responsabilitat de l'empresa constructora els cops i les ratllades que existeixen al parquet i la fusteria que tant es poden imputar a ella com a d'altres professionals que van intervenir posteriorment en l'obra perquè quan instal·la el parquet o les portes ja han acabat amb les tasques d'enrunament, construcció i recollida de material, tenint en compte a més que l'esmentada Acta notarial es va aixecar quatre mesos després de finalitzada l'obra. Tampoc es poden considerar responsabilitat de "Construccions G." els forats existents a les rajoles, que responen pel que diu la demandada a la retirada de certs aplics que no se sap qui va ordenar, ni la manca d'una reixa de ventilació situada sobre la pica que tampoc se sap a qui corresponia instal·lar, ni els defectes de l'envernissat i desmuntatge de les portes que no han estat facturats per l'empresa constructora, ni en principi li correspon fer-los.

Pel contrari, s'han d'entendre responsabilitat de l'empresa constructora, i per tant estimar parcialment aquest punt del recurs, els defectes d'execució de les tasques de fusteria, electricitat, paleta, guixaire, lampisteria i subministrament de material de les què es va fer càrrec i per tant, a més dels defectes que li imputa la Sentència d'instància, considerem que:

cal fer responsable a "Construccions G." de les rajoles trencades de la cambra de bany, el safareig i la cuina, ja que de les fotografies que consten als folis 134 i 135 de les actuacions es dedueix que és altament improbable, per no dir impossible, que els pintors trenquessin unes rajoles que es troben junt als endolls, vora del sostre o sobre els marcs de les portes, mentre que cal presumir que aquests defectes són conseqüència d'una defectuosa actuació a l'hora de col·locar les portes, els endolls o enguixar els sostres, tasques que va portar a terme l'empresa constructora.

l'empresa constructora ha de respondre igualment de la defectuosa instal·lació de totes les bases dels endolls, els interruptors i els punts de llum que estan mal acabats, com es pot observar a les fotografies que consten al foli 141 a 145 de les actuacions, ja que no es pot admetre que s'instal·lin uns endolls o uns punts de llum que no s'ajustin als forats existents, sigui per la raó que sigui.

El mateix es pot dir del programador de calefacció, que la recurrent afirma que no funciona, ja que entenem igualment que aquest és un defecte atribuïble al constructor que el va adquirir i instal·lar i de la defectuosa construcció del forat de conduccions, que evidentment va portar a terme el constructor i que està mal acabat, com es posa de relleu l'acta notarial i a les fotografies que l'acompanyen.

Entenem també responsabilitat del constructor la defectuosa aplicació de silicona a la junta de la banyera, perquè l'acta notarial destaca la seva existència i és evident que com a mínim la instal·lació la va fer el constructor.

És responsable igualment "Construccions G." de la incorrecta instal·lació dels vidres de les portes del bany de cortesia i de la bugaderia, ja que, com posa de relleu l'acta notarial, les peces de vidre rodones estan molt separades de la porta, i del defecte de la porta corredora que comunica el vestidor amb el dormitori, conceptes que es contemplen en la factura reclamada.

VII.- Per últim al·lega la recurrent que no és procedent la decisió de la Sentència recorreguda d'imposar-li a ella totes les costes del procediment i aquest argument s'ha d'estimar en part, ja que entenem que la recurrent ha de ser condemnada a les costes de la demanda reconvencional que ha estat totalment estimada, tenint en compte, a més, que el dipòsit judicial de la quantitat que ella entenia deure no es pot entendre com pagament i sols es va portar a terme en el moment de presentar la demanda contra la l'empresa constructora. Pel que fa a les costes de la demanda principal entenem que no és procedent fer especial pronunciament sobre la mateixa, ja que ha estat parcialment estimada.

VIII.- En estimar-se el recurs no procedeix fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada en virtut del que disposa el capítol X de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Bernat contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 15 de maig del 2007 que REVOQUEM PARCIALMENT en el sentit de condemnar al Sr. Cañellas a reparar, a més dels defectes que li imputa la Sentència d'instància, els que es recullen al cinquè fonament de dret d'aquesta resolució i de no fer especial pronunciament respecte de les costes de la demanda principal, CONFIRMANT la Sentència recorreguda en tots els demés punts i sense fer especial pronunciament respecte de les d'aquest procediment.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.