Defectes constructius (TSJC 141/2008)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000141/2008 ORIGEN: 2100129/2002

NIG: 5300531120150000113

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 31 de maig del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY i els Magistrats

M.I. Sr. Vincent ANIÈRE i M.I. Sra. Eulàlia AMAT LLARI, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal del Srs. Canals i Recio va interposar demanda, de data 10-09-2002, envers els Srs. Ayuso, Espada, Agullo, Vélez, Cañellas, Nuñez, Ricart, Duque, Macias, Téllez, Cañete, Conde, Espada,

Ruiz i Quesada, en virtut de la qual sol·licitaven la condemna solidària dels defenents a l'abonament de la reparació dels defectes constructius dels pisos x,x, x,x i x,x de l'XXXX., a la reparació dels defectes constructius dels elements comuns de l'immoble, al pagament de l'import de 3.024 euros en concepte d'honoraris satisfets al Sr. Diez pels dos informes elaborats, a estar i passar per la nova atribució de percentatges de participació a les despeses comunes, a l'atorgament a favor dels agents de l'escriptura pública d'adjudicació de les unitats immobiliàries de les que són propietaris segons escriptura de 13-10-1993, l'abonament de la clàusula penal pactada en l'escriptura de 13-10-1993, amb imposició de les costes processals.

En data 5-11-2002 la part defenent va presentar un escrit, segons el qual demanaven la crida en garantia del Sr. Quesada i de l'asseguradora X., S.A.

Per Aute de 15-04-2003 es va acordar donar lloc a la referida crida en garantia.

En data 6-05-2003 el Sr. Ruiz va presentar escrit en el que articulava excepció de manca de legitimació passiva, la qual fou desestimada per Aute de 30-09-2003.

En data 9-12-2003 la representació processal dels Srs. Ayuso, Espada, Agullo, Vélez, Cañellas, Nuñez, Ricart, Duque, Macias, Téllez, Cañete,

Conde, Espada va presentar escrit de contesta a la demanda i a l'ensems va interposar demanda reconvencional.

La representació processal del Sr. Quesada també va oposar-se a la demanda i va articular demanda reconvencional.

La representació processal del Sr. Ruiz va reproduir l'excepció de manca de legitimació passiva, ja al·legada amb caràcter dilatori.

La representació processal de l'asseguradora X. S.A. va oposar-se a la demanda i va adduir manca de legitimació passiva.

En data 17-02-2004 la representació processal de la part agent va presentar rèplica i contesta a la demanda reconvencional.

En data 9-03-2004 els defenents van presentar els seus respectius escrits de dúplica.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 15-04-2008 amb la següent part decisòria: "Primer.- Desestimar I'excepció de manca de legitimació passiva plantejada per la representació processal del Sr. Ruiz

Segon.- Estimar I'excepció de manca de legitimació passiva plantejada per la representació processal de la companyia X., SA.

Tercer.- Estimar en part I'excepció de defecte legal en la formulació de la demanda plantejada per les representacions processals dels senyors Ayuso, Espada, Agullo, Vélez, Cañellas, Nuñez, Ricart, Duque, Macias,

Téllez, Cañete, Conde, Espada, i Quesada únicament pel que fa al segon punt del petitum de la demanda principal

Quart.- Estimar parcialment la demanda principal i les demandes reconvencionals i condemnar als senyors Ayuso, Espada, Agullo, Vélez, Cañellas, Nuñez, Ricart, Duque, Macias, Téllez, Cañete, Conde, Espada, i

Quesada i Ruiz a pagar als senyors Canals i Recio l'import de 31.626,74.- euros, més els interessos legals a patir de la data de fermesa de la present resolució.

Cinquè.- Maciasmnar als senyors Ayuso, Espada, Agullo, Vélez, Cañellas, Nuñez, Ricart, Duque, Macias, Téllez, Cañete, Conde, Espada, i Quesada a atorgar a favor dels senyors Recio i Canals escriptura d'adjundicació de les unitats immobiliàries de les quals són propietaris en mèrits de l'escriptura número 3.234 de 13 d'octubre del 1.993 autoritzada pel notari Sr. Hoyos

Sisè.- Fer imposició de costes segons el que disposa el XI. Considerant de la present resolució."

III.- La representació processal dels Srs. Ayuso, Espada, Agullo, Vélez, Cañellas, Nuñez, Ricart, Duque, Macias, Téllez, Cañete, Conde, Espada, la representació processal del Sr. Quesada i la representació processal de la part agent, els Srs. Canals i Recio van interposar recurs contra la sentència d'instància i, en dates de registre 18-09-2008 i 19-09-2008 van presentar llurs escrit de conclusions, en mèrits dels quals demanaven la revocació de la sentència.

En data 20-10-2008 es van presentar les contestes a les conclusions de la representació processal dels Srs. Ayuso, Espada, Agullo, Vélez, Cañellas, Nuñez, Ricart, Duque, Macias, Téllez, Cañete, Conde, Espada, de la representació processal de l'asseguradora X., S.A. i de la representació processal del Sr. Quesada i en data 21-10-2008 la de la representació processal dels Srs. Canals i Recio

IV.- Per Providència, de data 30-10-2008, es va suspendre la tramitació fins a que es produís la successió processal del Sr. Espada

Per Providència de 17-04-2009 es va tenir per subrogada en la posició processal del Sr. Espada a la Sra. Álvarez i es va deixar sense efecte la suspensió acordada.

V.- Per Aute de la Sala de 18-06-2009 es va acordar la pràctica de la prova pericial V en els seus apartats III i V.

En data de registre 21-06-2013 va tenir entrada al Tribunal Superior el dictamen pericial emès pel Sr. Blasi Palacín.

La representació processal de l'asseguradora X., S.A. va formular escrit d'al·legacions en data 13-09-2013.

La representació processal dels Srs. Ayuso, Espada, Agullo, Vélez, Cañellas, Nuñez, Ricart, Duque, Macias, Téllez, Cañete, Conde, Espada va presentar les seves al·legacions segons escrit de 12-11-2013.

En la mateixa data, ho va fer també les representacions processals de la Sra. Recio i del Sr. Quesada

Per Aute de 29-01-2015 no es va donar lloc a les pretensions probatòries articulades per la Sra. Recio

Per Providència de 24-03-2015 es va suspendre la tramitació del recurs fons que es produís la successió processal del Sr. Canals

Per Aute de 31-03-2016 es va acordar la continuació del procés i es va tenir per subrogat al Sr. Gaya en la posició del Sr. Canals i al Sr. Cañellas en la posició del Sr. Ruiz

VI.- A l'acte de vista oral, la direcció lletrada de la part agent sol·licita que, respecte de la prova pericial practicada en aquesta alçada, s'acordi per a millor proveir que els experts concretin totes i cadascuna de les variacions efectuades en les unitats immobiliàries construïdes.

La Sala no pot donar lloc a la pretensió de nova pràctica per a millor proveir, atès que, per una banda, les diligències per a millor proveir no poden suplir la manca de diligència de la part quant a la prova dels seus fets constitutius i per l'altra, perquè del material probatori que es troba a les actuacions, la Sala pot formar la seva convicció per a resoldre la present controvèrsia.

La vista del present recurs es va assenyalar pel dia 24-05-2016.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

I.- Com a qüestió prèvia, a l'acte de vista oral, la direcció lletrada de la part agent sol·licita que, respecte de la prova pericial practicada en aquesta alçada, s'acordi per a millor proveir que els experts concretin totes i cadascuna de les variacions efectuades en les unitats immobiliàries construïdes.

La Sala no pot donar lloc a la pretensió de nova pràctica per a millor proveir, atès que, per una banda, les diligències per a millor proveir no poden suplir la manca de diligència de la part quant a la prova dels seus fets constitutius i per l'altra, perquè del material probatori que es troba a les actuacions, la Sala pot formar la seva convicció per a resoldre la present controvèrsia.

II.- El deure de congruència i la necessària claredat expositiva requereix, de conformitat amb els mandats dels articles 10 i 86 CA, tractar de manera separada els diferents recursos interposats contra la sentència d'instància.

La part agent fonamenta el seu recurs en els següents motius o greuges. Entén, en primer terme, que es discuteix la valoració de la reparació dels elements privats que hauria de correspondre a l'import mínim de 94.481 euros, amb més els conceptes d'assessorament i legalització dels treballs. Però com que apareixen nous problemes i s'agreugen els antics, caldrà remetre-ho a execució de sentència.

Indica, en relació als elements comuns, que s'ha constatat a la inspecció esquerdes a tot l'edifici i sostre cremat per una defectuosa instal·lació, així com que la construcció s'allunya del projecte aprovat. Però el Batlle entén que la demanda ha estat mal formulada al no haver concretat els defectes.

En segon terme, considera que es pot compartir amb el tribunal a quo que el criteri de proporció entre la superfície ocupada i el conjunt de l'immoble no és l'únic criteri, però en el present cas no existeix cap criteri sinó una situació abusiva de determinats propietaris que han ampliat els seus habitatges, amb ocupació de buits sanitaris.

En tercer terme, entén que, en relació a la clàusula penal per retard, el 12-02-1998 es va signar un forfait pels retards i del que els hi corresponia (3.064.000 ptes) van acceptar 2 milions ptes, però no que s'hagués acabat el retard, de manera que correspon una indemnització per retard.

En darrer terme, afirma que la contesa és desigual i que, per tant, les costes han de ser imposades als 15 defenents als quals van lliurar fa temps la seva finca.

La representació processal dels Srs. Ayuso, Espada, Agullo, Vélez, Cañellas, Nuñez, Ricart, Duque, Macias, Téllez, Cañete, Conde, Espada

fonamenten el seu recurs en els següents motius.

En primer lloc, entén que la compensació operada a la instància no és conforme a dret, ja que les parts respectivament deutores i creditores no són idèntiques, ja que els recurrents i el Sr. Quesada, en la seva doble qualitat de constructor i promotor, són condemnats a pagar als agents la suma de 88.300,21 i 3.024 euros, mentre que els agents són responsables solidaris de pagar als recurrents i al Sr. Quesada, però només en la seva condició de promotor, l'import de 59.697,47 euros.

En segon lloc, respecte dels interessos legals, considera que en relació a la quantitat de 59.697,47 euros, ja que foren requerits de pagament en data 7-04-2000 i des d'aquell moment es troben en situació de mora.

En tercer lloc, no s'argumenta la imposició de les costes processals en relació a l'asseguradora. Si s'ha aplicat el principi de venciment objectiu no és just que s'apliqui de forma estricta en el present cas, tota vegada que pensaven honestament que els desperfectes dels pisos dels agents estaven coberts per la pòlissa d'assegurances. Afegeix que les costes d'aquesta alçada tampoc hauran de ser imposades en atenció a les circumstàncies del cas.

La representació processal del Sr. Quesada justifica el seu recurs en els següents motius. En primer terme, afirma que la sentència incorre en incongruència pel que fa als defectes de les unitats immobiliàries. Així, la sentència només podia analitzar els defectes que contenia la demanda i no anar més enllà i abastar altres defectes. Finalment, conclou que com que no han acreditat l'import de la reparació la demanda s'ha de desestimar íntegrament.

En segon terme, respecte de les terrasses enjardinades, la sentència presumeix que l'ús de les terrasses correspon als propietaris de les vivendes adjacents perquè s'hi pot accedir des d'elles. Aquesta presumpció no és acceptable perquè les terrasses són elements comuns i no foren cedides, de manera que, sense autorització de la comunitat, no es poden cedir i per quant hi ha altres elements comuns als quals s'accedeix des d'un element privatiu (llosats, cambres de maquinària de l'ascensor) i no li confereix el dret d'ús. I afegeix que si algun propietari usa alguna terrassa semblant és per un acord amb la comunitat, pel qual va efectuar un pagament.

II.- Aquesta Sala comença l'estudi pel recurs de la part agent. En primer terme, pel que fa als defectes existents en els elements comuns, el tribunal d'instància ha entès que en el segon punt de la pètita de la demanda es sol·licitava per la part defenent la reparació dels defectes constructius que puguin presentar els elements comuns de l'edifici, sense que s'expliqués ni es donés cap informació respecte dels defectes en qüestió. Així, considera la sentència que si no se'ls posa en coneixement els defectes reprotxats no poden defensar-se respecte dels mateixos.

La part agent i recurrent, pel que es refereix a aquest extrem, assenyala que en el petitum es demanava que es reparessin els defectes constructius que es determinessin en el present judici i que a l'informe del Sr.

Diez es concretaven 5 deficiències, que enumera, i si bé exposa que l'Hble. Batlle ha constatat els defectes, però ha acollit el defecte en la formulació de la demanda. Quant a aquesta darrera excepció, res argumenta explícitament la recurrent, de manera que hem d'entendre, per tal de donar compliment al dret a la jurisdicció (art. 10 CA), que la impugnació es recolza en el fet que les deficiències apareixen a l'informe del Sr. Diez i que es van constatar per la inspecció ocular.

Si s'examina la demanda s'observa que la part agent exposa que el març del 2001 va adreçar als defenents una carta certificada, en relació als defectes dels pisos 4,1, 4,2 i 4,3 i la transcriu. A més, afirma que, davant del silenci dels defenents, va encarregar un informe a l'arquitecte Sr. Diez que fou emès en data 18-01-2002 i complementat per un altre de 12 d'abril. Mentre que pels defectes que abasten als elements privatius, aquests es descriuen a la demanda i s'efectua una remissió a l'informe del Sr. Diez, en relació als elements comuns es demana la condemna dels defenents a reparar els defectes constructius que puguin presentar els elements comuns, sense cap mena de precisió ni de concreció.

I tampoc es pot efectuar una interpretació per remissió a l'informe, atès que aquest es titula "Informe sobre unes anomalies constructives en 3 vivendes de ...". I del contingut de l'informe es pot constatar que les deficiències s'analitzen per cadascun dels tres habitatges de la planta x., sense que s'exposin altres anomalies o deficiències. I respecte de les deficiències dels elements comuns que exposa en el seu recurs (manca la zona enjardinada, no s'ha respectat el doble envà amb cambra d'aire entre pisos, la separació per a protegir l'edifici de la muntanya és diversa a la prevista, que no existeix sistema d'evacuació de les terrasses enjardinades i que cal protegir l'immoble del talús) són extrems que no es contenen a l'informe acompanyat a la demanda sinó en el practicat a la fase de proves (foli 734). És a dir, que la part defenent quan se la va emplaçar per a contestar la demanda, se li efectuava una reclamació per defectes en elements comuns que hauria d'haver estat precisada per tal que la mateixa pogués contestar amb respecte al principi d'igualtat d'armes processals, sense que aquesta inobservança s'hagués subsanat en el tràmit de rèplica.

Consegüentment, s'ha de concloure per la desestimació de la pretensió en relació als presumptes defectes en elements comuns per arguments diversos als exposats en primera instància. No es tracta que la demanda es plantegi de manera inadequada, sinó que es reclama per uns hipotètics defectes en elements comuns que no s'identifiquen i, de manera molt tangencial, fins a una pericial practicada a la fase probatòria, sense que la part defenent hagi pogut articular a la fase d'al·legacions cap argumentació al respecte ni proposar prova sobre els mateixos, atesa la seva manca d'identificació. Consegüentment, la vulneració del principi d'igualtat d'armes processals i del dret a la defensa resulta òbvia i el motiu ha de ser desestimat.

Respecte dels elements privatius i de les seves deficiències, sol·licita la recurrent que s'ajorni a la fase d'execució de sentència el cost de reparació, atès que van apareixent nous problemes i els antics s'agreugen. I que, en tot cas, el cost s'ha de xifrar en 94.481,22 euros que inclou el concepte d'assessorament i legalització dels treballs.

Aquesta Sala no ha pogut observar que la pericial de P. faci referència a l'aparició de nous defectes o a l'agreujament dels anteriors. Nogensmenys, els tribunals han de procurar no remetre a la fase d'execució, per tal de no allargar l'efectiva obtenció de la tutela judicial, la concreció de les indemnitzacions, quan a les actuacions del procés declaratiu es troben els elements suficients per a poder establir el quantum de la indemnització, com succeeix en el present cas.

I, finalment, resta per analitzar la petició d'inclusió de la partida d'assessorament i legalització dels treballs. Considera el jutjador a quo que aquest concepte no respon a una actualització, sinó que es tracta de nous conceptes no sotmesos a debat.

La lectura de l'informe del Sr. Diez (foli 731) afegeix el cost (que xifra en un 7%) del seguiment i assistència tècnica, així com la legalització administrativa. Si bé resulta cert que aquesta partida no forma part de l'actualització de la quantificació, sí que la mateixa hauria de ser inclosa, atès que en seu de reparació del dany s'ha de cercar sempre l'obtenció de la reparació integral del dany. Des d'aquesta òptica, si no s'inclou la referida partida, seran els damnats els que hauran de suportar, a la seva costa, la legalització i el seguiment tècnic d'uns treballs que són el resultat d'un compliment defectuós de les obligacions dels defenents -promotors i constructor-. En aquest sentit, la referida partida sí pot ésser entesa com una actualització de les consideracions o conclusions del tècnic en relació del seu anterior informe.

Consegüentment, aquest motiu s'ha d'estimar i elevar la indemnització a percebre per la part agent a l'import de 94.481,22 euros.

III.- Els restants motius de la part agent contra la sentència d'instància són els següents. Entén que es pot compartir amb el tribunal a quo que el criteri de proporció entre la superfície ocupada i el conjunt de l'immoble no és l'únic criteri, però en el present cas no existeix cap criteri sinó una situació abusiva de determinats propietaris que han ampliat els seus habitatges, amb ocupació de buits sanitaris.

Aquest motiu no pot prosperar. El coeficient de participació determina el deure dels titulars d'elements privatius de contribuir al sosteniment de les despeses generals de l'edifici. Aquest es determina segons l'apartat 3.3 de la Llei 12/2004 de propietat horitzontal, quan estableix que es pren com a base el valor total de l'immoble i es té en compte la superfície útil de cada unitat immobiliària en relació amb els metres quadrats de tot l'immoble, el seu emplaçament interior o exterior, la seva situació i l'ús que es presumeix es farà dels elements o serveis comuns.

La sentència estableix, per a desestimar la pretensió, raonaments que no han estat contradits en aquesta alçada. Així, front al criteri de la superfície, reivindicat pels recurrents, ressurt de les actuacions que els agents van signar un reglament de règim intern de condomini el 30-11-1998 que determina les quotes de participació en les despeses comunes (art. 14) i que no es corresponen exactament amb el criteri de la superfície. A més, afegeix la sentència que no han acreditat els actors que els coeficients no es corresponguin amb la superfície ocupada per cada veí, de manera que tampoc des d'aquesta òptica pot reeixir el recurs adreçar a modificar els coeficients i determinar-los en funció de la superfície ocupada per cada propietari.

Aleshores, aquest motiu es desestima.

En tercer terme, entén que, en relació a la clàusula penal per retard, el 12-02-1998 es va signar un forfait pels retards i del que els hi corresponia (3.064.000 ptes) van acceptar 2 milions ptes, però no que s'hagués acabat el retard, de manera que correspon una indemnització per retard, atès que en data 12-02-1998 no s'havia rebut l'obra.

Si s'examina i valora adequadament el document de 12-02-1998 (folis 401 i 402) s'ha de concloure pel manteniment també en aquest extrem de la solució atorgada a la instància. En efecte, en el conveni de 1998 la part agent va pactar que "en compensació del retràs en l'acabament de l'obra ambdues parts accepten liquidar les penalitzacions per retràs per l'import de

2.000.000 pts, quedant l'import a satisfer en la quantitat de 10.500.000 pts, que es faran efectives pels Srs. Canals i Recio en la data de recepció definitiva de l'obra".

De la valoració del document s'extreu que les parts van pactar "liquidar" les penalitzacions per retard, de manera que s'ha d'entendre que procedien a la novació extintiva de l'obligació, la qual cosa s'addiu amb el fet que no es fes constar cap reserva en relació al possible retard que es pogués produir. Per altra part, abona la tesi de la novació extintiva, no solament la literalitat del pacte (liquidar) i l'absència de reserva sinó també el fet que pocs mesos després es produís el lliurament de les unitats immobiliàries.

Consegüentment, aquest motiu s'ha de desestimar.

En darrer terme, afirma que la contesa és desigual i que, per tant, les costes han de ser imposades als 15 defenents als quals van lliurar fa temps la seva finca.

Pel que fa a les costes del present recurs, no procedeix efectuar imposició de les costes processals derivades del mateix, atesa la seva estimació parcial (arg. Novel·la 82, cap. X).

Respecte les costes de primera instància, la sentència no fa imposició en atenció a l'estimació parcial de la demanda i de la reconvenció i aquesta resposta esdevé correcta en funció del deure que té el jutjador de resoldre sobre la imposició o no de les costes processals en funció de la normativa aplicable, en aquest cas, la Novel·la 82, cap. X.

IV.- El recurs dels Srs. Ayuso, Espada, Agullo, Vélez, Cañellas, Nuñez,

Ricart, Duque, Macias, Téllez, Cañete, Conde, Espada sustenta, en primer lloc, que la compensació operada a la instància no és conforme a dret, ja que les parts, respectivament, deutores i creditores no són idèntiques, ja que els recurrents i el Sr. Quesada, en la seva doble qualitat de constructor i promotor, són condemnats a pagar als agents la suma de 88.300,21 i 3.024 euros, mentre que els agents són responsables solidaris de pagar als recurrents i al Sr. Quesada, però només en la seva condició de promotor, l'import de 59.697,47 euros.

Aquest primer motiu de recurs no pot prosperar. El fet que en el Sr.

Quesada recaigui la doble condició de promotor i de constructor no obsta per tal que, acreditada la seva condició de promotor i, per tant, deutor de les reparacions i creditor del preu de la venda pendent d'abonar pels agents, coincideixin en ell les condicions de deutor i creditor en relació a uns deutes vençuts, líquids i exigibles, de manera que el greuge aixecat ha de ser desestimat.

En segon lloc, respecte dels interessos legals, considera que en relació a la quantitat de 59.697,47 euros, ja foren requerits de pagament en data 7-04-2000 i des d'aquell moment es troben en situació de mora.

Aquesta quantitat respon al pagament del preu de tres places d'aparcament i tres cellers, després de la compensació d'altres quantitats. En aquest sentit, no es pot argumentar que la negativa al pagament del preu tingui a veure amb l'excepció de contracte complert defectuosament perquè els defectes es reclamen en relació als pisos 4,1, 4,2 i 4,3. Consta a les actuacions que, en data 7-4-2000, fou lliurada a la part agent la carta de 6-4- 2000 en la que s'efectuava la intimació del pagament de l'esmentada quantitat.

Aleshores, al trobar-se els agents en situació de mora debitoris en relació a l'anterior quantitat, tota vegada que els creditors els havien interpel·lat de pagament, s'ha de revocar en aquest extrem la sentència d'instància i determinar la meritació d'interessos des de la data de 7-4-2000.

En tercer lloc, no s'argumenta la imposició de les costes processals en relació a l'asseguradora. Si s'ha aplicat el principi de venciment objectiu no és just que s'apliqui de forma estricta en el present cas, tota vegada que pensaven honestament que els desperfectes dels pisos dels agents estaven coberts per la pòlissa d'assegurances. Afegeix que les costes d'aquesta alçada tampoc hauran de ser imposades en atenció a les circumstàncies del cas.

Pel que es refereix a les costes processals que es deriven de l'absolució de l'asseguradora X., S.A. el tribunal d'instància ho motiva i la seva argumentació és adequada. No es justifica en el criteri del venciment objectiu, sinó en el fet que fou la part recurrent qui la va cridar a judici essent innecessària la seva presència. Per tant, sí existeix motivació i aquesta esdevé correcta per a justificar la imposició de les costes processals.

Respecte de les costes d'aquesta alçada, l'èxit parcial del recurs interposat justifica que no s'hagi d'efectuar imposició de les costes processals del seu recurs.

V.- La representació processal del Sr. Quesada justifica el seu recurs en els següents motius. En primer terme, afirma que la sentència incorre en incongruència pel que fa als defectes de les unitats immobiliàries. Així, la sentència només podia analitzar els defectes que contenia la demanda i no anar més enllà i abastar altres defectes. Finalment, conclou que com que no han acreditat l'import de la reparació la demanda s'ha de desestimar íntegrament.

El present motiu ha de ser refusat. Els defectes als quals es refereix la recurrent en el seu escrit són els que a la demanda s'exposen que foren reclamats per carta de l'any 2001 que es transcriu, però oblida la recurrent que la part agent aporta dos informes del Sr. Diez amb la seva demanda, que enumeren els diferents defectes que abasten a les unitats immobiliàries i que són els que, sense coincidir plenament amb els exposats en reclamacions anteriors, són objecte de reclamació en el present procés civil.

Per tant, la condemna a la reparació dels defectes enumerats pel Sr. Pol Solé, actualitzats amb una nova pericial del mateix arquitecte, no incideix en incongruència, tota vegada que s'observa una adequada correlació entre les pretensions esgrimides per l'agent i les resoltes per la sentència recorreguda.

Consegüentment, el motiu es desestima.

En segon terme, respecte de les terrasses enjardinades, la sentència presumeix que l'ús de les terrasses correspon als propietaris de les vivendes adjacents perquè s'hi pot accedir des d'elles. Aquesta presumpció no és acceptable perquè les terrasses són elements comuns i no foren cedides, de manera que, sense autorització de la comunitat, no es poden cedir i per quant hi ha altres elements comuns als quals s'accedeix des d'un element privatiu (llosats, cambres de maquinària de l'ascensor) i no li confereix el dret d'ús. I afegeix que si algun propietari usa alguna terrassa semblant és per un acord amb la comunitat, pel qual va efectuar un pagament.

La sentència d'instància resol que el reglament de règim intern del condomini no va definir si les terrasses existents es consideraven element privatiu o comú i que resta pendent de resolució per la comunitat. Afegeix la resolució d'instància que aquests elements tenen, per la seva configuració, vocació a ser usats de manera privativa pels actors, ja que només es pot accedir des dels elements privatius dels agents.

El criteri d'instància ha de ser mantingut. El fet que les terrasses no constin com a elements privatius i hagin de ser considerades elements comuns (extrem que es deixava per a la seva resolució en properes reunions, segons la DT del Reglament de règim intern) no obsta al fet que l'ús de les mateixes pugui ésser atribuït en exclusiva als titulars de l'element privatiu. Arribats a aquest extrem, no és el mateix l'accés a determinats elements comuns com el llosat o cambres de màquines i si s'accedeix des d'un element privatiu ha de ser exclusivament pel seu manteniment o reparació, que l'accés a unes terrasses a les que solament tenen accés els titulars del referit element privatiu. És a dir, la pròpia configuració de l'element comú solament permet el seu aprofitament al titular de l'element privatiu, de manera que resulta correcte considerar -que no presumir-, com fa la sentència d'instància, que el preu de venda de les unitats immobiliàries engloba aquest dret d'ús en exclusiva de determinats elements comuns, la qual cosa comporta també la desestimació de l'al·legació que cal un conveni de cessió i un pagament a la comunitat.

Per tant, aquest motiu s'ha de desestimar i amb ell la totalitat del recurs, de manera que al recurrent li han de ser imposades les costes processals derivades del rebuig del seu recurs.

VI.- Les costes d'aquesta alçada ja han estat resoltes en l'estudi de cada recurs i en funció del seu èxit parcial o desestimació, conforme a allò que preveu la Novel·la 82, cap. X.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR en part els recursos interposats per la representació processal dels Srs. Canals i Recio, succeïts processalment pel Sr. Gaya, i per la representació processal dels Srs. Ayuso, Espada, Agullo, Vélez, Cañellas, Nuñez, Ricart, Duque, Macias, Téllez, Cañete, Conde, Espada, succeït processalment per la Sra. Álvarez, i DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal del Sr. Quesada contra la sentència, de data 15-04- 2008, i revoquem la seva part decisòria, exclusivament, en determinar la quantitat a percebre per la part agent en l'import de 94.481,22 euros, amb els interessos a comptar des de la fermesa de la present sentència i que els interessos de la quantitat que han d'abonar els agents (59.697,47 euros), es meritaran des del dia 7-04-2000, amb el manteniment de la resta dels seus pronunciaments.

No s'escau efectuar imposició de les costes processals en relació als recursos estimats, mentre que la desestimació del recurs del Sr. Quesada ha de comportar-li la imposició de les costes processals en relació a aquest.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-