URBANISME. Límit d'edificació en el marge d'un riu. Restabliment de la legalitat vulnerada. Emplaçament dels interessats. LITISPENDÈNCIA. No concorren els seus requisits. (1000112/2017)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet Elsa Puig Muñoz

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 1000112/2017 Núm. de Rotlle: TSJA-0000079/2019

SENTÈNCIA 34-2020

PARTS:

Apel·lant: Sra. Raya

Representant: Ídem

Advocada: ídem

Apel·lat: COMÚ X

Representant: Sr. Pino

Advocat: Sr. Plana

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: Sr. Bernard Plagnet

Sra. Elsa Puig Muñoz

Andorra la Vella, vint-i-sis de novembre de dos mil vint.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000112/2017.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Sra. Raya va interposar demanda contra el COMÚ X., en què impugnava la resolució tàcita denegatòria de la sol·licitud presentada el 14 de desembre de 2016, així com la resolució igualment desestimatòria per silenci del recurs formulat contra l'anterior. A més de la declaració de que els actes anteriors no s'ajustaven a dret, l'agent sol·licitava que es constatés la comissió d'una infracció urbanística en l'execució de les obres realitzades per l'entitat Blasco al llarg del C., a la zona de la R. de l'expressada Parròquia, consistents en la construcció d'un mur de contenció que envaïa el límit d'edificació en el marge del riu Gran Valira. Igualment demanava que es procedís a l'enderroc del mur de contenció de referència, i que s'indemnitzés a la Sra. Villalba en l'import mínim de 8.000 EUR, pels danys i perjudicis que havia patit i continuava patint.

2.- La sentència de 23 de juliol de 2019 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda formulada per l'agent. Pel que fa a les pretensions relatives a la constatació d'una infracció urbanística i l'enderroc del mur de contenció, la sentència ha considerat que concorre l'excepció de litispendència, atès que es tracta de qüestions que ja són objecte d'un altre procés, registrat amb el núm. 2000049/2016.

Respecte de la pretensió de rescabalament dels danys i perjudicis, es conclou que l'agent no ha acreditat la representació de la Sra. Villalba, ni concorren els pressupòsits necessaris per estimar-la.

3.- La part agent ha interposat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

Encara que la causa 2000049/2016 i l'actual presenten nombroses similituds, existeix una diferència essencial entre les mateixes, com és que hi ha una nova resolució de Govern que fixa el límits del riu, emesa el mes de febrer de 2016.

En el procés anterior es va partir de la situació existent l'any 2011 i es va considerar que les obres eren susceptibles de ser legalitzades, d'acord amb els límits d'edificació fixats pel Govern en la resolució núm. XXX d'aquell mateix any. Tanmateix, en el moment en què es va presentar la denúncia que va donar lloc a aquest litigi, el Govern ha reconegut, en la resolució de febrer de 2016 abans esmentada, la validesa dels límits fixats pel Tribunal de Veedors d'Aigües l'any 1983, de manera que les obres són il·legalitzables.

En definitiva, l'anterior procés es referia a la situació existent l'any 2011 i l'actual a la situació posterior definida pels límits d'edificació fixats el febrer de 2016.

4.- La representació del COMÚ X s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada. Amb aquesta finalitat, argumenta en substància que:

No és cert que existeixi una nova resolució de Govern de l'any 2016 sobre els límits d'edificació en el marge del riu Gran Valira, sinó que es tracta d'una mera informació que va ser lliurada a instància de l'agent, i que es remet als límits fixats pel Tribunal de Veedors d'Aigües l'any 1983.

La petició formulada per l'agent en via administrativa és la mateixa que una altra formulada amb anterioritat, que es troba a l'origen de la causa núm. 2000049/2016, com es desprèn de la comparació entre ambdues.

L'agent no ha reproduït en aquesta alçada la pretensió de responsabilitat patrimonial del COMÚ X que va formular en la instància, de manera que no procedeix pronunciar-se sobre la mateixa.

5.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Per tal d'emmarcar adequadament les qüestions que es plantegen en aquest recurs, convé recordar que aquesta és almenys la quarta ocasió en que aquesta Sala ha de pronunciar-se sobre les conseqüències jurídiques de la realització de les obres de construcció d'un mur de contenció en el marge del riu Gran Valira, en la zona de la R. de X., que l'agent considera que sobrepassen els límits d'edificació i, per consegüent, sol·licita la imposició d'una sanció als seus autors, així com l'enderroc de l'obra.

En una primera sentència (núm. 74-2015, de 20 de novembre) es va confirmar la sentència del Tribunal de Batlles que havia declarat que s'havia comès una infracció urbanística per realitzar les obres de referència sense ajustar-se a la llicència, la qual exigia respectar els límits d'edificació definits pel Tribunal de Veedors d'Aigües l'any 1983. En conseqüència, es va disposar la retroacció de l'expedient per tal que el COMÚ X imposés la sanció corresponent, segons els articles 155 i següents de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme. Tanmateix, la sentència de la Batllia no va donar lloc a l'enderroc del mur, ja que el va considerar susceptible de legalització, atès que la resolució de Govern núm. XXX de l'any 2011 havia modificat els límits d'edificació.

En una segona sentència (núm. 10-2018, de 19 de febrer) es va confirmar la sentència del Tribunal de Batlles que havia considerat extemporània la demanda formulada contra la referida resolució núm. XXX del Govern.

Finalment, en una altra sentència d'aquesta mateixa data, s'ha desestimat igualment el recurs interposat contra la sentència de la Batllia que va confirmar la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme que, anul·lant una prèvia resolució del COMÚ X que qualificava la infracció abans esmentada com a lleu, va establir que es tractava d'una infracció molt greu, ja que s'havia afectat una superfície destinada a domini públic, com és el llit del riu Gran Valira.

Tercer.- Atès que tots aquests processos es troben evidentment relacionats, s'ha d'examinar si concorre en aquest cas l'excepció de litispendència, que la sentència apel·lada del Tribunal de Batlles considera existent respecte de la causa 2000049/2016, que ha estat resolta definitivament en aquesta mateixa data per la sentència de la Sala citada en darrer lloc.

Com ha declarat aquest Tribunal en reiterades ocasions (v. sentència de la Sala Civil de 19 de desembre de 2018), la litispendència comporta el tancament que produeix la substanciació d'un procés determinat respecte d'un altre que es promogui amb posterioritat, quan entre un i altre concorri una substancial identitat. La seva finalitat és la d'evitar que, sobre una qüestió substancialment idèntica, suscitada entre els mateixos subjectes, puguin recaure resolucions amb pronunciaments diferents. La litispendència és, en aquest sentit, una institució tutelar o preventiva de l'efecte de cosa jutjada material, per la qual s'exclou un ulterior procés amb el mateix objecte.

Els requisits exigits per apreciar aquesta excepció són: a) que existeixi identitat subjectiva entre el procediment en curs i un altre pendent de resolució; b) que hi hagi també identitat objectiva entre els dos processos; i c) que la causa de demanda, o causa petendi, sigui també la mateixa en els dos cassos.

Quart.- En el supòsit que ara s'examina, no es pot apreciar la concurrència del requisit de la identitat subjectiva. En efecte, en la causa 2000049/2016 van ser part també el Govern i les empreses Blasco i Caro, que no han intervingut en aquest procés.

És cert que tant l'un com les altres tenen un interès directe en l'objecte del present litigi, en els termes que preveu l'article 25 de la Llei de la jurisdicció administrativa i fiscal. El Govern, en la mesura en què es planteja la possible invasió del domini públic fluvial, de titularitat estatal. Les segones, en quant foren les empreses que van realitzar les obres objecte de la denúncia de la recurrent. En conseqüència, havien de ser emplaçades per tal de que poguessin comparèixer en les actuacions, d'acord amb els articles 25 i 43 de la Llei reguladora d'aquesta jurisdicció, i amb la doctrina del Tribunal Constitucional i d'aquesta Sala sobre la matèria.

No es pot apreciar, doncs, la necessària identitat subjectiva entre els dos processos.

Cinquè.- Tampoc concorre el segon dels requisits abans esmentats, és a dir, la identitat objectiva entre aquesta causa i l'anterior núm. 2000049/2016.

En aquesta darrera, com es desprèn de la sentència d'aquesta mateixa data que li ha posat terme, es discutia exclusivament quina era la qualificació de la infracció urbanística comesa per les entitats Blasco i Caro, quan van executar les obres del mur de contenció sense respectar els termes de la llicència, que establia que no podien sobrepassar-se els límits d'edificació fixats pel Tribunal de Veedors d'Aigües l'any 1983.

Mentre que el COMÚ X va entendre que es tractava d'una infracció lleu, la Comissió Tècnica d'Urbanisme va concloure que procedia la qualificació de molt greu, en haver-se afectat una superfície de domini públic, i aquesta resolució ha estat confirmada, primer pel Tribunal de Batlles, i ara per aquesta Sala.

Ara bé, en el marc de la referida causa núm. 2000049/2016 no s'ha plantejat en cap moment la procedència d'enderrocar el mur, com es fa en aquest procés, sinó que només es va discutir la qualificació de la infracció urbanística. Sobre el particular, cal recordar que una cosa és la imposició de les sancions que corresponguin als responsables d'una infracció, i altra ben diferent el restabliment de la legalitat infringida, tal com es desprèn de l'article 154 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme, segons el qual:

"2. Amb independència de les mesures per restaurar la legalitat vulnerada previstes als articles 151 i 152 precedents, tota infracció urbanística comporta la imposició de sancions als responsables".

En conseqüència, tampoc des d'aquesta perspectiva es pot apreciar que concorri l'excepció de litispendència.

Sisè.- Si s'examina el conjunt d'actuacions que s'han seguit sobre les obres de referència, a les quals s'ha fet menció anteriorment, s'observa que la qüestió de l'enderroc del mur va ser examinada en la primera de les causes (la núm. 2000044/2012), que va ser resolta pel Tribunal de Batlles en la sentència de 23 de gener de 2015, confirmada per aquesta Sala el 20 de novembre següent.

En aquella sentència, es va considerar que l'obra de construcció del mur, en l'estat en què es trobava en el moment en què es va procedir a l'atur de les obres (2011), no respectava els límits fixats pel Tribunal de Veedors d'Aigües l'any 1983, per la qual cosa procedia sancionar els responsables, però que l'obra era susceptible de legalització, ja que en aquell moment s'ajustava a la resolució de Govern núm. 575 de 2011.

Ara bé, tampoc per aquest fet es pot apreciar que concorri la cosa jutjada, ja que, com afirma la recurrent, no són les mateixes les circumstàncies existents en aquell moment (l'any 2011) que la situació que es donava quan la recurrent va formular la denúncia que ha donat lloc a aquest procés, el 14 de desembre de 2016.

En aquest sentit, cal tenir en compte que les obres van continuar desprès de 2011 i, de fet, la inspecció final d'obra no va tenir lloc fins el 22 d'abril de 2016, com resulta de la documentació incorporada a les actuacions (foli 53). D'altra banda, i sense que això suposi prejutjar la resolució final d'aquest procés, no es pot oblidar que la sentència d'aquesta mateixa data que ha resolt la causa 2000049/2016 posa de relleu que, segons el dictamen pericial emès en la mateixa, les obres finalment realitzades sobrepassen el límit del riu en algunes parts, tant si es tenen en compte les resolucions del Tribunal de Veedors d'Aigües de 1983 com la resolució núm. 575 de l'any 2011, del Govern.

A més, resulta primordial recordar que el domini públic fluvial és imprescriptible, segons l'article 86 del Codi de l'Administració, de manera que l'Administració pot procedir a la seva recuperació d'ofici en qualsevol moment, segons l'article 94 del mateix Codi.

Setè.- En darrer terme, no procedeix fer cap consideració sobre la reclamació d'una indemnització que va formular la recurrent en primera instància, ja que la qüestió no ha estat reproduïda en aquesta alçada i, en conseqüència, s'ha consentit el pronunciament de la sentència de la Batllia sobre aquest particular.

Vuitè.- Com a conseqüència dels raonaments precedents, s'ha d'estimar el recurs d'apel·lació que interposa la part agent, ja que no concorre l'excepció de litispendència respecte de la causa 2000049/2016.

Un cop establert l'anterior, procedeix acordar la retroacció d'aquesta causa i el retorn de les actuacions a la Batllia. En primer lloc, per tal que es procedeixi a l'emplaçament de les parts interessades, tant el Govern com les entitats Blasco i Caro, en els termes del fonament jurídic 4t d'aquesta resolució, a fi de que puguin intervenir en el procés en defensa dels seus interessos legítims, que poden veure's afectats pel contingut de la sentència que es dicti en aquest procés. D'aquesta manera, s'evitarà qualsevol indefensió per part d'aquests interessats. En segon lloc, a fi de que es dicti una resolució de fons amb ple coneixement de causa.

Novè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació que interposa la Sra. Raya contra la sentència dictada el 23 de juliol de 2019 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es revoca i deixa sense efecte.

Segon.- Acordar la retroacció del procés i la devolució de les actuacions a la Batllia, als efectes previstos en el fonament jurídic 8è d'aquesta resolució.

Tercer.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.