Major d'abusos sexuals amb prevalença a menor d'edat de més de catorze anys amb accés carnal - prevalença d'autoritat o situació (6000211/2018)

Sentència

Magistrats

Marie Conte Yves Picod Fátima Ramírez Souto

Núm. de rotlle: TSJP-0000055/2020 Núm. de causa: 6000211/2018

SENTÈNCIA 30-2020

PARTS:

Apel·lant: MINISTERI FISCAL

Apel·lat: Sr. Talavera

Advocat: Sr. Vara

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Yves Picod

Magistrades: Sra. Marie Conte

Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, vint de novembre del dos mil vint.

En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència dictada per Tribunal de Corts, en data 2 de juliol de 2020, en la causa de referència, seguida pel delicte major d'abusos sexuals amb prevalença a menor d'edat de més de catorze anys amb accés carnal, els components de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la Sra. Marie Conte.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar sentència de data 2 de juliol de 2020 amb la següent part dispositiva:

DECIDIM :

"Absoldre l'acusat Talavera del delicte major d'abusos sexuals amb prevalença a menor d'edat de més de catorze anys, amb accés carnal, pel quin venia acusat, declarant d'ofici les despeses processals causades.".

II.- RESULTANT: que la sentència es recolza en els següents fets provats:

"La tarda del dia 22 d'abril del 2018 Talavera, que comptava amb catorze anys en tant que nascut el xx de desembre de xxx, contactà amb l'acusat Talavera, nascut el xx d'agost de xxx, de nacionalitat portuguesa i resident al Principat, contacte que s'efectuà a través de l'aplicació ORG_0 que Talavera tenia instal·lada al seu telèfon mòbil, aplicació quin objectiu és facilitar contactes sexuals entre persones del mateix sexe o transsexuals.

En el decurs de la conversa, quin objectiu era quedar per mantenir relacions sexuals, el menor li digué a l'acusat que tenia 15 anys i aquest li digué que en tenia 36, tanmateix el menor li digué que ja havia tingut relacions sexuals amb gent de la seva edat i, en ser preguntat per l'acusat si ho havia fet amb gent més gran, el menor contestà que ho havia fet un sol cop amb un de 28 anys.

Vers les 18:30 hores del següent dia 23 d'abril de 2018, el menor contactà novament amb l'acusat a través de l'aplicació ORG_0 proposant-li de quedar aquella mateixa tarda a casa de l'acusat, demanant-li que li enviés la ubicació pel telèfon mòbil i intercanviant-se els números de telèfon mòbil.

En arribar el menor al domicili de l'acusat, radicat a l'XXXX, l'acusat li obrí la porta i el va fer passar a l'interior, tancant seguidament la porta amb clau i deixant la clau posada al pany com tenia per costum.

Un cop a l'habitació, l'acusat i el menor s'efectuaren tocaments i fel·lacions mútues, proposant el menor a l'acusat que aquest el penetrés via anal, procedint l'acusat a fer-ho però parant tot seguit que el menor es queixà que li feia mal, moment en que el menor proposà a l'acusat intercanviar els rols i que fos ell qui penetrés a l'acusat, procedint a fer-ho utilitzant preservatiu. En acabar, l'acusat li digué al menor si es volia dutxar, responent-li aquest negativament, i tot seguit el menor es va vestir i va marxar del domicili de l'acusat.".

III.- RESULTANT: que contra l'esmentada resolució interposa recurs d'apel·lació el Ministeri Fiscal, interessant que es revoqui dita Sentència i es condemni a Talavera com autor responsable del delicte major d'abús sexual a menor de més de 14 anys i menys de 18 anys amb prevalença d'autoritat, situació i abús de confiança, consistent en accés carnal per via anal i oral, tipificat i penat a l'article 148.2 del Codi Penal, imposant-li la pena de 5 anys de presó, la pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de 12 anys i expulsió definitiva del Principat.

Precisa en primer lloc el Ministeri Fiscal que mai ha al·legat l'existència d'una intimidació per part de l'acusat, sinó l'existència d'elements suficients per entendre que el menor es pogués sentir coartat en la seva llibertat i abocat a no refusar mantenir relacions sexuals amb el processat.

Relleva a tal efecte els 23 anys de diferència d'edat entre l'acusat i el menor, dels quals tenia ple coneixement, la inexperiència sexual d'aquest i el fet que Talavera va clavar la porta amb clau.

Precisa que el menor sempre ha declarat que el fet de clavar la porta el va fer sentir malament, insistint que l'edat de Talavera no el va fer sentir bé, que aquests elements permeten establir que aquest darrer va assegurar-se d'obtenir i mantenir el consentiment del menor i que no es pot per tant, considerar que falti l'element de prevalença d'autoritat o de situació.

IV.- RESULTANT: que la defensa de Talavera s'oposa al recurs sol·licitant la confirmació de la sentència.

Observa especialment que del relat dels fets i del que sempre ha declarat el menor, queda provat que el processat i el menor van mantenir una relació sexual consentida, iniciada i acceptada a petició del menor, sense que el Sr. Talavera fes res més que contestar el que li demanava el Sr. Talavera, que no el va obligar a res i no va fer prevaldre en cap moment la seva majoria d'edat, quina no pot constituir per sí mateixa una situació de prevalença d'autoritat o de situació.

Posa de relleu pel que respecta a la relació sexual, que fou el Sr. Talavera qui agafa el domini de la situació.

Relleva que les claus de la porta van estar en tot moment a l'abast del menor, el qual va poder sortir del domicili de l'acusat sense cap problema.

Considera que no existeix cap prova d'una situació de prevalença d'autoritat o de superioritat, d'abús de confiança o de dependència susceptible d'invalidar el consentiment del menor.

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT: que l'article 148.1 i 2 del Codi Penal disposa que "el qui realitza un comportament sexual amb una persona de més de catorze anys i menys de divuit anys d'edat amb prevalença d'autoritat, superioritat, amb abús de confiança i de situació de necessitat o de dependència ha de ser castigat amb pena de presó de dos mesos a sis anys, si el fet consisteix en accés carnal per via vaginal, anal, oral o en introducció d'objectes o membres corporals per una de les dues primeres vies".

Se'n dedueix que la prevalença pot resultar d'una situació d'autoritat o de superioritat, i l'abús pot ser de confiança o de situació de necessitat o dependència, i són aquests els supòsits típics que, en enumeració exhaustiva poden invalidar el consentiment del subjecte passiu.

II.- CONSIDERANT: que la Sentència recorreguda ha retingut amb bon criteri que les circumstàncies inicialment enumerades per l'article 148 del Codi Penal susceptibles d'invalidar el consentiment del menor, no són en el cas d'autes constituïdes, essent observat que el Ministeri Fiscal no indica de manera precisa en el marc del seu recurs, quina de les dites circumstàncies que corresponen a situacions diferents, hauria incitat el menor Talavera a mantenir relacions sexuals amb el processat.

Com ho ha rellevat encertadament el Tribunal de Corts, no és discutible que l'acusat no tenia sobre el menor cap mena d'autoritat o de superioritat, jurídica o de fet, doncs entre ells no hi havia cap relació preexistent de jerarquia, ni per raons familiars, ni laborals, ni escolars, ni altra en virtut de la qual estès sotmès a l'acusat.

No estan establerts ni precisats els fets o circumstàncies d'on resultaria aquesta autoritat o superioritat.

Pel que fa a l'existència, per part de l'acusat, d'un abús de confiança o de situació de necessitat o dependència, convé en primer lloc observar que la diferència d'edat entre l'acusat ( 36 anys) i el menor (14 anys) no és suficient per constituir en l'absència d'alguna altra circumstància, el tipus d'abusos sexuals amb prevalença previst a l'article 148 del Codi Penal, ja que, tractant- se de víctimes de 14 a 18 anys, tal circumstància residint en l'edat de l'actor, seria en la majoria del casos automàticament constituïda.

En el cas d'autes, no es discuteix que l'acusat i el menor mantingueren un primer contacte a iniciativa del menor, a través del ORG_0, aplicació de contacte sexuals entre persones del mateix sexe o transsexuals, que el menor tenia instal·lada al seu telèfon.

Se'n desprèn del contingut de les converses mantingudes entre el menor i el processat (F.180) que l'acusat li digué al menor la seva edat, 36 anys, dient el menor que havia tingut experiències sexuals amb gent de la seva edat, i una sola vegada amb una persona més gran de 28 anys.

De la prova practicada resulta també que la trobada al domicili de l'acusat el dia 23 d'abril fou a iniciativa del menor. (F.181).

Se'n desprèn a més de les manifestacions de l'acusat i de les declaracions del menor reiterades al Servei de Policia, a la Batllia (F.107-116) i al judici oral, que els actes sexuals que es varen realitzar foren de manera principal a iniciativa del menor i que aquest va consentir a fer-los.

En efecte va declarar especialment que, "va decidir lliurement veure's amb aquella persona i es va desplaçar voluntàriament al seu domicili, va decidir mantenir relacions sexuals per curiositat."

Indica també el menor que "(...)es va sentir incòmode per la forma en què parlava i feia els actes sexuals l'altra persona (...)", manifestant que el seu disgust podia obeir a que aquesta persona, en veure-la físicament, no era la que ell esperava, però va decidir continuar fins el final, que per aquesta raó va trucar al seu pare, explicant davant el servei de Policia (F.31) que havia aprofitat aquesta ocasió per anunciar-li la seva orientació sexual.

La Sala considera que com l'ha rellevat amb bon criteri el Tribunal de Corts, resta clar que el menor no li var agradar l'experiència sexual amb l'acusat, perquè no era la persona que esperava, aquesta mena de disgust no implica que no hagués consentit voluntàriament i sense condicionament els actes sexuals.

En fi, el fet de tancar la porta a clau imputada a l'acusat pel Ministeri Fiscal que en dedueix una possible situació de prevalença, no és suficient per constituir tal circumstància en la mesura que, d'una part que l'acusat té reiteradament declarat el seu costum (perfectament versemblant) de tancar la porta amb clau que deixa posada al pany (el menor va poder sortir sense problema), d'altra part que el menor va sentir temor només pel fet que hi podia haver una tercera persona al domicili, quina sospita es va esvair quan va comprovar que s'hi trobava sol l'acusat, i això abans de mantenir relacions sexuals amb aquest darrer.

III.- CONSIDERANT: que amb aquestes condicions, no són establertes les circumstàncies que integren el delicte major d'abús sexual a menor de més de 14 anys i menys de 18 anys, tipificat a l'article 148.2 del Codi Penal, i que procedeix doncs confirmar la Sentència, absolent a Talavera del delicte major pel quin venia acusat.

Decisio

Vistos la Constitució, el Codi penal, el Codi de procediment penal, la jurisprudència aplicable, i altres fonts del dret del Principat d'Andorra, els magistrats de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDIM:

DESESTIMAR el recurs interposat pel Ministeri Fiscal.

CONFIRMAR la sentència objecte de recurs.

Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.