Contracte d'obres, responsabilitats del constructor TSJC 0300/12

Sentència

Magistrats

Eulàlia Amat Llari Joan Manel Abril Campoy Pere Pastor Vilanova

TSJC-300/12

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà, el 30 de gener de 2014.

A la vila d'Andorra, el M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència de la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En les actuacions del procediment ordinari núm. 0763-5/2009, instades per la societat "Palmer" contra el Sr. Vara, amb reconvenció d'aquest darrer, en data 2 de novembre de 2012, l'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència, la part dispositiva de la qual va decidir: "Estimar en part la demanda formulada en data 29 de gener 2010 pel procurador Sr. Palmer, actuant en nom i representació de Palmer contra el Sr. Vara i estimar també parcialment la demanda reconvencional; Condemnar al Sr. Vara a pagar a Palmer la quantitat de 89.375'16 euros, augmentada amb els interessos legals des de la data de fermesa de la sentència; Condemnar a Palmer a reparar els desperfectes relacionats en el II CONSIDERANT o bé a fer-se càrrec de la seva reparació per tercer. No fer condemna en costes processals".

II.- Ambdós litigants han interposat recurs d'apel·lació contra aquesta resolució.

La societat "Palmer" no es mostra d'acord amb la sentència de la instància i en demana la revocació.

Els seus greuges són els següents: l'informe pericial de "Palomo" no prenia en compte la prova II proposada pel defenent ni les certificacions aprovades ni les medicions en elles contingudes, de manera que calia acordar la realització d'un nou peritatge; les medicions de la direcció facultativa (DF) havien de ser considerades correctes, no podent ser qüestionades per amidaments realitzats sobre plànol (partides 04-11, 06- 01, 08-01 i 08-03); el perit no podia modificar el preu dels materials utilitzats, els quals quedaven degudament justificats (amb la producció d'albarans, factures, pressupostos ...) i, a més, acceptats per la DF mitjançant l'aprovació de les certificacions; els treballs eren a mida i, per tant, el cost de realització era major, quin aspecte no tenia en compte l'expert judicial; les parets no gaudien d'aïllament segons el projecte i doncs no procedia aïllar les finestres; la porta d'accés per vehicles va ser dissenyada per la DF, limitant-se la constructora a executar les ordres rebudes; la propietat va fer reparar la porta per un tercer, perdent així la garantia donada per l'instal·lador; no va retirar el film protector de la façana sud perquè la DF no ho va demanar; va reparar la persiana del dormitori durant el mes de març de 2008 i no tenia notícia de cap mal funcionament posterior; la llosa de la porta d'entrada va ser col·locada segons el projecte, no essent-li imputable si aquell era defectuós; el parquet va ser instal·lat per un industrial contractat per la propietat i la constructora només va efectuar els remats.

El Sr. Vara sol·licita també la revocació de la sentència adoptada per l'Hble. Tribunal de Batlles, en el sentit de: a) desestimar la demanda per aplicació de l'excepció non adimpleti contractus i, subsidiàriament, estimar-la per import de 40.043,50 EUR, b) estimar la seva demanda reconvencional, condemnant la societat "Palmer" a reparar els treballs indegudament realitzats, en els termes exposats en l'informe de "Palomo" (pàgina 17, apartat III.2), subsidiàriament condemnar-la a sufragar l'import derivat de la intervenció d'un tercer i, en qualsevol cas, a abonar la suma de 773,76 EUR.

Els arguments revocatoris són els següents: el mal funcionament de la portella d'accés peatonal, les dues rajoles esquerdades a la cuina i el deteriorament del revestiment exterior de fusta justificaven, entre altres extrems, l'estimació de l'excepció non adimpleti contractus; el canvi de valoració de les diferents partides realitzat per "Palomo" al mes d'agost de 2012 (amidaments: partides 03.01.00.2, 04.03.01, 04.11, 04.13.1, 04.05, 04.13.1.04, 04.06, 09.04.02, 09.06, 09.08 S i C, 12.32 S i C, 18.24 i preus: 03.01.35, 04.09, 04.13.1, 04.05, 04.13.1.04, 04.06, 06.08, 06.09, 06.09.01, 06.09.02, 07.11, 08.05, 08.07, 08.10.01, 08.12, 9.05, 09.06, 09.07, 12.20, 12.22, 12.23 a 12.28, 12.37 a 12.42, 12.43 S i C, 12.45 S i C, 17.04 i 18.24) no obeïa a cap criteri objectiu; "Palmer" havia facturat per sobre del preu de mercat sense el seu consentiment; el segon peritatge no tenia eficàcia probatòria en varis dels seus punts; només havia aprovat un pressupost de 410.418,39 EUR (isi inclòs); la mala instal·lació del braç de la porta d'accés dels vehicles li havia causat uns danys i perjudicis per import de 773,76 EUR; les factures de 197,60 EUR, 49,92 EUR, 56,16 EUR i 33,28 EUR portaven causa de la seva reparació i revisió, essent els cops derivats de l'obertura anormal.

III.- Es van aportar escrits de conclusions complementàries a resultes de la pràctica d'una prova pericial complementària.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova.

FONAMENTS DE DRET

I.- La societat "Palmer" va formular demanda contra el Sr. Vara per raó de la manca de pagament de la totalitat del preu de l'obra realitzada al seu xalet. La reclamació es fonamenta en el impagament de la darrera certificació emesa per la constructora (núm. 6) i aprovada per la direcció facultativa (DF d'ara endavant) el dia 13 de març de 2008 per import de 126.024,54 EUR (foli 784). La DF va signar el certificat final d'obra en data 27 de novembre de 2007 (foli 788).

El defenent es va oposar a la demanda, tot aixecant l'excepció de contracte no complert. Tanmateix, el Sr. Vara va interposar demanda reconvencional, en el sentit de condemnar la part adversa a reparar els treballs mal executats o, subsidiàriament, a satisfer l'import corresponent.

El Tribunal a quo ha estimat parcialment ambdues demandes, sense efectuar especial condemna en costes judicials.

Els dos litigants han apel·lat la sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles.

II.- A títol preliminar, escau examinar la petició que efectua la societat "Palmer" en el seu escrit de conclusions complementàries del dia 2 de desembre de 2013. La societat recurrent demana que la visita del perit judicial "Palomo" a la vivenda del Sr. Vara es faci en presència del seu tècnic (Sr. ENTITY_7).

Aquesta Sala va acordar, per Aute del 18 d'abril de 2013, la realització d'un nou peritatge per part de "Palomo", als efectes d'efectuar els amidaments de les obres realitzades per "Palmer" in situ. Cal recordar que "Palomo" ja havia efectuat, pel compte de l'Hble. Tribunal de Batlles, dos altres informes. El perit es va posar en contacte telefònic amb els respectius advocats per realitzar una visita conjunta al xalet del Sr. Vara i es va pactar el dia 25 de setembre de 2013 a les 16h (folis 81, 82 i 84 d'aquest rotlle). El tècnic de la societat "Palmer" no es va presentar i "Palomo" va dur a terme l'encàrrec del Tribunal. El Sr. Sainz es va posar en contacte amb "Palomo" dos dies després (27 de setembre de 2013) per excusar la seva absència, invocant un estat de salut general greu. Mitjançant escrit del 4 d'octubre de 2013, la societat "Palmer" posava en coneixement d'aquesta Sala que el Sr. Sainz va patir un bloqueig de genoll i no va pensar en trucar el perit o designar un substitut. El certificat mèdic del foli 89 corrobora la presència d'una lesió meniscal (foli 89 d'aquest rotlle). Nogensmenys, resta clar que la lesió patida no impedia advertir el perit o adoptar solucions alternatives. Els Tribunals han de vetllar per la duració raonable dels processos, havent-se interposat demanda el 29 de gener de 2010 i reconvenció el 19 de febrer del mateix, és a dir fa tres anys. Cal afegir que "Palomo" ha evacuat tres informes i que no es discuteix aquí la seva independència i imparcialitat. Per tant, no hi ha lloc a repetir la visita i a emetre un nou informe.

III.- Començarem pel recurs formulat per la societat "Palmer".

La signatura del darrer certificat d'obra serveix, entre altres extrems, per acreditar la quantitat d'obra realment executada, especialment perquè constitueix el moment ideal per efectuar la medició general dels treballs. La DF va donar la seva plena conformitat a la liquidació de l'obra i si ho va fer, és necessàriament perquè considerava que la certificació de la constructora s'ajustava a la realitat. L'arquitecte actua en qualitat de mandatari de l'amo de l'obra i, per conseqüent, les seves decisions vinculen el seu mandant front de tercers (sentència TSJC 081/02 de l'11 de novembre de 2002). Això però no impedeix la impugnació de la correcció de les quantitats contemplades en la darrera certificació.

En efecte, els amidaments són el que són i la constructora no pot cobrar uns treballs que no ha executat. De contrari, s'estaria avalant un enriquiment injust per part seva. El darrer informe de "Palomo" es va realitzar en els llocs i per tant s'ha d'estar als amidaments constatats pel perit judicial i que és aliè als litigants. El recurs d'apel·lació s'ha d'estimar, per via de conseqüència, respecte dels amidaments observats per "Peritaxa" en el seu darrer informe.

Per altra banda, és cert que el pressupost que aporta "Palmer" amb la demanda no consta signat. Nogensmenys, el Sr. Vara va pagar el preu de les cinc primeres certificacions (sobre sis) que va exhibir la societat constructora. Una comparació entre el pressupost esmentat i les cinc certificacions abonades, permet concloure en l'acceptació tàcita del primer per part de la propietat doncs hi ha coincidència entre els distints preus unitaris (veure per exemple els folis 37 i 295, 322, 413, 505, 598 i 692). "Palomo" no discuteix els preus pactats, sinó que solament analitza les partides que no es van comptar inicialment o que portaven causa de treballs fora de pressupost. En aquestes condicions, s'ha d'estar, novament, als preus de mercat que fixa "Palomo". El criteri dels perits pericials, ben documentat, ha de prevaldre per sobre dels preus exigits per la constructora, la qual tampoc ha acreditat que la desviació de preus, a l'alça, sigui deguda a una col·locació "totalment artesanal".

La rectificació dels amidaments i dels preus fan que "Palomo" conclogui (foli 118 d'aquest rotlle) en una sobrefacturació de 35.995,31 EUR (sense igi) i que cal restar de la quantitat inicialment reclamada. Així les coses, el crèdit de "Palmer" s'eleva a 88.409,44 EUR (126.024,54 - 35.995,31 x 4,5%).

"Palmer" es queixa també sobre els defectes d'execució següents que li imputa la instància, en base al dictamen de "Palomo" (folis 110-116):

defectuós aïllament de les finestres:

posició de la recurrent: el projecte no ho contemplava.

resposta d'aquest Tribunal: el constructor té una obligació de resultat, essent inconcebible que, en una casa moderna, les finestres no siguin segellades correctament segons les regles i l'art exigibles a un bon constructor. En efecte, el constructor està obligat, no només a donar recte compliment als pactes contractuals, sinó també a totes les conseqüències que siguin conformes a la bona be i als usos de la professió, entre les quals destaca la bona execució tècnica de l'obra per servir a l'ús previst.

funcionament de la porta d'accés de vehicles:

posició de la recurrent: la porta va ser dissenyada per la DF, limitant-se la constructora a executar les ordres rebudes.

resposta d'aquest Tribunal: "Palomo" atribueix la responsabilitat a la constructora perquè el braç va ser fixat directament sobre el revestiment, enlloc de fer-ho sobre l'estructura tubular de la porta (foli 150). A banda d'aquest raonament, cal recordar que el constructor és responsable, per regla general, dels danys constructius produïts en fase d'execució dels treballs, llevat que informi a la DF sobre les conseqüències negatives de les seves indicacions. Força és de constatar que la recurrent no demostra ni haver rebut cap ordre precisa, com tampoc la producció de cap advertiment per part seva. Per tant, el constructor esdevé responsable del desordre.

En qualsevol cas, enlloc queda demostrat que el constructor hagi mai comunicat a la propietat que la porta mantenia la seva garantia, sempre i quan no hi hagués la intervenció d'un tercer.

deteriorament prematur del revestiment de fusta de la façana:

posició de la recurrent: no va retirar el film protector de la façana sud perquè la DF no ho va demanar.

resposta d'aquest Tribunal: es tracta d'un defecte d'acabament imputable al constructor.

funcionament defectuós de la persiana del dormitori principal:

posició de la recurrent: va reparar la persiana del dormitori durant el mes de març de 2008 i no tenia notícia de cap mal funcionament posterior.

resposta d'aquest Tribunal: "Palomo" conclou que existeix un defecte d'execució, atribuïble a una ubicació incorrecta de l'eix de la persiana o a un gruix d'aïllament excessiu. Es tracta novament d'un problema de mala execució, sense que la reparació anterior hagi resolt el problema definitivament.

deteriorament del parquet interior:

posició de la recurrent: la llosa de la porta d'entrada va ser col·locada segons el projecte de la DF, no essent-li imputable si aquell era defectuós. El parquet va ser instal·lat per un industrial contractat directament per la propietat i ella només va efectuar els remats.

resposta d'aquest Tribunal: mateix raonament, mutatis mutandis, que aquell emprat per la porta d'accés de vehicles.

El recurs s'ha de refusar per conseqüent en relació amb l'estimació parcial de la reconvenció.

IV.- Respecte del recurs del Sr. Vara, el propietari torna a plantejar l'excepció de contracte no complert per justificar la desestimació de la demanda. Aquest obstacle no pot prosperar, tota vegada que és pacífic que el Sr. Vara ocupa l'habitatge des de fa temps (la recepció de l'obra va tenir lloc el 27 de novembre de 2007) i que aquest compta, fins i tot, amb la cèdula d'habitabilitat des del dia 7 de desembre de 2007 (foli 790).

El principal greuge desenvolupat pel Sr. Vara consisteix en combatre el segon i darrer peritatge de "Palomo", doncs estima que el canvi de valoració de determinades partides, en relació amb l'informe inicial, no obeïa a cap criteri objectiu. Cal recordar que la instància va ordenar un primer peritatge, però que va fer revisar més endavant (13 de juliol de 2012) perquè es va dur a terme sense contradicció (folis 1273 i 1274).

No es poden acceptar aquestes crítiques. En efecte, "Palomo" justifica punt per punt les esmenes efectuades en els folis 121 a 125 d'aquest rotlle. És cert que determinades partides s'accepten sense suport documental (pressupostos o factures). Això no obstant, es tracta de treballs efectivament realitzats i aquesta Sala presumeix que les valoracions s'han fet segons l'experiència que presenta "Palomo" i, en cap cas, seguint les manifestacions de la constructora. A l'ensems, el Sr. Vara no pot refusar el pagament dels treballs no pressupostats. Efectivament, l'interessat comptava amb una DF i esdevé inversemblant que aquesta deixés realitzar treballs no pactats sense posar-ho prèviament en coneixement del seu mandant. Sobta molt que el Sr. Vara no hagi sol·licitat el testimoniatge de la DF, de manera que cal presumir que la DF va actuar de conformitat amb les instruccions rebudes per la propietat.

Ja hem resolt més amunt que la constructora és responsable dels desordres que presenta la mala instal·lació del braç de la porta d'accés dels vehicles. La propietat es queixa de l'estimació parcial de la reconvenció, perquè la instància no havia tingut en compte la factura que obra al foli 1042 (197,60 EUR) i havia descomptat tres factures per imports de 49,92 EUR, 56,16 EUR i 33,28 EUR. La factura de 197,60 EUR interessa els conceptes següents: "soldar suport davanter del motor i reparar la maneta de la tanca de la porta practicable". La primera partida s'ha d'atribuir al braç articulat segons ressurt de la foto del foli 111, a títol de reforç de la seva fixació i, per tant, s'ha d'afegir a la reclamació exercitada pel recurrent. Això no obstant, no es pot repetir la totalitat dels 197,60 EUR perquè la factura engloba les dues reparacions. Aquesta Sala quantifica, a forfet, la suma deguda en 100 EUR. Per contra, convé confirmar el refús de les tres altres factures que porten causa de la reparació de cops i a una revisió, aparentment sense connexió amb la mala execució dels treballs duts a terme per "Palmer".

Per acabar, el recurrent no pot exigir a la part adversa que repari el pany de la porta d'accés per a vianants, les rajoles de la cuina i la tapa de registre de l'arqueta, perquè no són responsabilitat de la constructora segons "Palomo" i sense que la propietat motivi mínimament la seva disconformitat en aquesta alçada.

El recurs del Sr. Vara ha de ser estimat només en la quantitat de 100 EUR, és a dir que passa a ostentar un crèdit de 586,72 EUR (576,16 + 100 - 56,16 - 33,28) contra la part adversa.

V.- Efectuada la corresponent compensació, la demanda de "Palmer" ha de ser acceptada pel valor de 87.822,72 EUR (88.409,44 EUR - 586,72 EUR). Els interessos seran els legals i només a comptar de la data de fermesa d'aquesta resolució segons el Digest 50, 17, 99.

Només queda per afegir que no es poden aplicar els interessos bancaris de descobert com propugna "Palmer" pels mateixos arguments desplegats per la instància, com també pel fet que el Sr. Vara no podia raonablement preveure, en contractar, la causació d'aquell tipus de perjudici (TSJC-156/12 del 15 de novembre de 2012).

VI.- L'estimació parcial dels dos recursos d'apel·lació aconsella no efectuar especial condemna en costes judicials (arg. novel·la 82, Capítol 10). L'estimació parcial de la demanda fa que la no imposició de costes judicials pronunciada en la instància s'ha de mantenir.

Vistos la legislació vigent i els usos i costums aplicables al present cas.

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

Estimar molt parcialment els recursos d'apel·lació formulats per la societat "Palmer" i pel Sr. ENTITY_5; reformar la sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 2 de novembre de 2012, només en el sentit d'establir que la condemna del Sr. Vara ha de ser per import de 87.822,72 EUR; confirmar els demés pronunciaments; sense efectuar especial condemna en costes judicials d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.