Major d'importació de droga tòxica MDMA i de gran quantitat de cannabis- Proporcionalitat de la pena (6000021/2020)

Sentència

Magistrats

Fátima Ramírez Souto Yves Picod Marie Conte

Núm. de Rotlle: TSJP 0000066/2020 Núm. de Causa: 6000021/2020

SENTÈNCIA 26-2020

PARTS:

Apel·lant: Sr. Benitez

Advocada: Sra. Querol

Apel·lat: MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Yves Picod

Magistrades: Sra. Marie Conte

Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, vint de novembre de dos mil vint.

En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència dictada per Tribunal de Corts, en data 27 de juliol de 2020, en la causa de referència, seguida pel delicte major d'importació de gran quantitat de droga tòxica MDMA destinada a la venda i venda de droga tòxica MDMA, i d'un delicte major d'importació de gran quantitat de cànnabis o droga de toxicitat similar destinada a la venda i venda de cànnabis o droga de toxicitat similar, i les contravencions penals de consum privat i en grup de marihuana, els components de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la Sra. Fátima Ramírez Souto.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar sentència de data 27 de juliol de 2020 amb la següent part dispositiva:

DECIDEIX :

"Absoldre Benitez del delicte menor de consum en lloc públic d'èxtasi, tipificat al 284.2 del Codi penal del que venia acusat.

Condemnar Benitez com autor d'un delicte major de importació de gran quantitat de droga tòxica MDMA (èxtasi) destinada a la venda i venda de droga tòxica MDMA (èxtasi) tipificat a l'article 283.1.a) en relació amb el 282.1 del Codi penal i d'un delicte major de importació de gran quantitat de cànnabis o droga de toxicitat similar destinada a la venda i venda de cànnabis o droga de toxicitat similar tipificat a l'article 283.1.a) en relació amb el 282.2 del Codi penal, a una pena única de SET (7) ANYS DE PRESÓ, multa en la quantia de VINT-I-CINC MIL EUROS (25.000 EUR) i EXPULSIÓ DEL PRINCIPAT per un període de VINT-I-CINC (25) ANYS.

Condemnar Benitez com autor de les contravencions penals de consum privat i en grup de marihuana, tipificades als articles 499 i 500.2 del Codi penal, a una pena de multa en la quantia de TRES-CENTS EUROS (300EUR) PER CADA CONTRAVENCIÓ PENAL.

Tanmateix, s'acorda el comís dels diners en efectiu incautats, de les substàncies estupefaents i productes per tallar o espessir la droga intervinguts, de la balança de precisió, màquines d'envasar al buit i altres estris empats per preparar la droga per la seva venda, així com dels telèfons mòbils intervinguts i del vehicle marca BMW, matrícula XXXX,a tot el què es donarà el destí legal d'acord amb el que disposa l'article 177 del Codi de Procediment Penal".

II.- RESULTANT: que la sentència es recolza en els següents fets provats:

"Que d'ençà el mes d'octubre de 2018 i fins a la data de la seva detenció el 22 de gener de 2019, el processat Benitez es dedicà a la importació i venda de grans quantitats de productes estupefaents MDMA (èxtasi), marihuana i haixix a Andorra.

Durant aquest període, Benitez adquiria els productes estupefaents indicats a Espanya (Barcelona i Eivissa), els introduïa posteriorment a Andorra mitjançant el seu vehicle marca BMW, matrícula XXXX, i els dipositava seguidament a l'apartament o al box que tenia arrendats a la vila del XXXX, radicats respectivament al XXXX, o als XXXX.

Posteriorment, contactava amb els seus clients sigui personalment, sigui a través de Facebook Messenger o Whatsapp, efectuant les transaccions corresponents.

Efectuat un escorcoll personal al processat P. per part dels agents del Servei de Policia, se li incautà un telèfon mòbil marca Iphone ,model 8.

Efectuada una perquisició al seu domicili s'incautà:

535 gr. de marihuana, repartida en dues bosses;

538 gr. de marihuana en tres bosses;

92 gr. de marihuana en un pot de vidre;

13 gr. de marihuana en un pot de vidre;

18 gr. de marihuana en un pot de vidre;

24 gr. de marihuana en un pot de vidre;

un pot de plàstic amb restes de marihuana;

una bossa amb restes de marihuana;

32 gr. d'haixix;

6 pastilles de mdma-èxtasi;

1 embolcall de mdma-èxtasi;

2 embolcalls de cocaïna i 1 de Ketamina;

101,90 grams de maltodextrina en pols, en un pot de plàstic, producte emprat habitualment per tallar els estupefaents;

89,21 gr. d'espessidor alimentari, en un pot de plàstic, usat habitualment per barrejar els estupefaents;

75,77 gr. de creatina monohidrat, en un pot de plàstic, usat també habitualment per tallar les drogues;

una bossa de plàstic retallada per realitzar embolcalls;

dues màquines d'envasat al buit:

1 cúter i 1 carcassa d'un encenedor marca Zippo, contenint embolcalls amb restes de producte estupefaent;

1 balança;

caixa de fusta amb 75 EUR i paper de fumar;

motxilla amb restes de marihuana;

8.790 EUR en efectiu;

193,54 EUR en monedes, a l'interior d'un pot;

1 mòbil marca Iphone model 5;

1 mòbil Iphone.

Practicada una perquisició al box número xx, radicat als baixos de l'Edifici xxx, del XXXX, s'incautà:

1 motxilla amb restes d'estupefaents;

un pot de vidre amb restes de marihuana;

2070 gr. de marihuana en una bossa a sobre del fals sostre;

3010 gr. d'haixix, a sobre del fals sostre.

184 pastilles de MDMA-èxtasi (64 gr.) en una bossa d'envasar al buit, a sobre del fals sostre;

Així mateix, en el vehicle de la seva propietat, marca BMW, model 330, matrícula XXXX, s'incautà un mòbil marca Wico.

Benitez consumia habitualment, durant el període indicat, marihuana al seu domicili, sol o conjuntament amb terceres persones.

No ha quedat provat que el processat P.R. hagi consumit pastilles de èxtasi en locals públics del Principat ni que hagi venut, durant el període indicat, cocaïna a Andorra".

III.- RESULTANT: que contra l'esmentada resolució interposa recurs d'apel·lació la representació lletrada de Benitez, sol·licitant que es revoqui la sentència objecte de recurs, en el sentit de condemnar al seu defensat a una pena de presó no superior a 4 anys de presó, únicament dos ferms, amb abonament del temps que hagi estat privat de llibertat, la resta condicional i una multa no superior als 3.000 euros.

Exposa la representació lletrada de Benitez, que formula recurs d'apel·lació perquè considera que la pena de presó i la multa imposades a la sentència objecte de recurs són excessives, i que no s'han tingut en compte les circumstàncies personals del seu defensat, al·legades i acreditades per aquesta part.

Manifesta a tal efecte que Benitez no té antecedents penals, ni a Andorra ni a l'estranger, i que suporta unes circumstàncies familiars amb dificultats econòmiques, per quan s'ha de fer càrrec del seu pare que no treballa i d'una germana menor d'edat.

Respecte a la reinserció social del seu defensat, exposa que el mateix manté un comportament exemplar dins del centre penitenciari, i segueix diversos estudis i cursos de formació.

IV.- RESULTANT: que el Ministeri Fiscal s'oposa al recurs apel·lació formulat, i interessa la íntegra confirmació de la sentència objecte de recurs.

Considera el Ministeri Fiscal que la pena de presó imposada no és desproporcionada, sinó que és la mínima imposada atesa la gravetat dels fets comesos i les elevadíssimes quantitats de droga.

Respecte a la pena de multa entén el Ministeri Fiscal, que les multes previstes pels delictes comesos són del triple i quàdruple del valor de la droga, i per tant una multa de 25.000 euros "és inclús generosa per reduïda".

Pel que fa al bon comportament al centre penitenciari manifesta que "són qüestions rellevants però que no són objecte de valoració en aquesta fase processal de determinació de la pena".

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT: que la representació de Benitez recorre la sentència per impugnar exclusivament les penes que li han estat imposades com autor d'un delicte major de importació de gran quantitat de droga tòxica MDMA (èxtasi) destinada a la venda i venda de droga tòxica MDMA (èxtasi), tipificat a l'article 283.1.a) en relació amb el 282.1 del Codi penal i d'un delicte major d'importació de gran quantitat de cànnabis o droga de toxicitat similar destinada a la venda i venda de cànnabis o droga de toxicitat similar tipificat a l'article 283.1.a) en relació amb el 282.2 del Codi penal, per considerar-les desproporcionades.

Considera la part recurrent que la pena única de presó de set anys imposada en la sentència és excessiva per desproporcionada, en atenció a les circumstàncies que li van portar a la comissió dels delictes i la reinserció social assolida durant la seva estada a la presó.

El delicte major d'importació de gran quantitat de droga tòxica MDMA (èxtasi) destinada a la venda i venda de droga tòxica MDMA (èxtasi) està sancionat amb una pena de presó de quatre a deu anys -article 283.1.a) en relació amb l'article 282.1 del Codi Penal- i el delicte major d'importació de gran quantitat de cànnabis o droga de toxicitat similar destinada a la venda i venda de cànnabis o droga de toxicitat similar està sancionat amb una pena de presó de tres a sis anys -article 283.1.a) en relació amb l'article 282.2 del Codi penal.

El Tribunal de Corts ha imposat pels dos delictes la pena única de set anys de presó en aplicació de l'article 58.3 del Codi Penal què permet, quan les penes establertes per als diversos delictes siguin de la mateixa naturalesa, imposar una pena única que resulti de l'acumulació de la durada de les diverses penes aplicables.

La pena de presó imposada és el resultat de la suma de les penes de presó assignades a cada un dels delictes en la seva mínima extensió -quatre anys en el cas del delicte relacionat amb la droga tòxica MDMA i tres anys de presó en el cas del delicte relacionat amb la droga tòxica cànnabis- i per això els set anys de presó imposats no poden constituir una pena excessiva perquè és la mínima que el Tribunal de Corts podia imposar.

No es pot obviar, a més, que el recurrent s'ha dedicat de forma continuada durant un període d'uns tres mesos a la importació i venda en grans quantitats del productes estupefaents MDMA, marihuana i haixix i que estava en possessió amb la finalitat de transmissió a terceres persones, de 3.290,80 grams de marihuana, 3.042 grams de haixix i 190 pastilles de MDMA, quantitats que superen en molt aquelles a partir de les quals es considera aplicable el subtipus de gran quantitat d'aquests tipus de drogues, i per això, la pena imposada, a més de ser la mínima legalment imponible, no resulta desproporcionada a la gravetat dels fets.

El procés de reinserció social del recurrent sense dubte haurà de ser valorat en el compliment de la pena als efectes d'obtenir beneficis penitenciaris.

II.- CONSIDERANT: que la pena de multa imposada -25.000 euros- també es considera per la part recurrent desproporcionada, en atenció a les circumstàncies econòmiques de Benitez.

El primer problema que ens trobem per valorar la correcció de la multa imposada és que en la sentència no es fixa el valor de les drogues intervingudes al recurrent, malgrat constituir el punt de referència necessari per a la determinació de la multa, ja que fixa el límit màxim en què es pot quantificar -fins al quàdruple del seu valor en el cas del MDMA i fins al triple del seu valor en el cas del cànnabis-. Tampoc s'exposen en la sentència les raons per las què es fixa la multa en 25.000 euros.

La única valoració aproximada del preu de les drogues es fa pel Servei de Policia -foli 13- en 30.000 euros, però sense distingir el valor de cada un dels seus tipus, i el contingut transcrit d'una conversa del recurrent en la que diu que ven "el orégano" -en referència és de suposar a la marihuana- a 7 euros, ens podria orientar sobre el valor de la substància d'aquest tipus posseïda per aquell.

L'article 44 del Codi Penal estableix que per determinar l'extensió de la multa s'ha de valorar la gravetat del delicte i la situació econòmica del reu, però l'article 288 del Codi Penal, d'específica aplicació al cas enjudiciat diu que "Per a la determinació de la quantia de les multes que s'imposin d'acord amb aquest capítol, es té en compte el preu final de la droga, dels gèneres i dels efectes intervinguts o, si escau, el guany obtingut pel culpable o que hauria pogut obtenir"

El fet de que només es fixi un límit màxim per la determinació de les penes i no es fixi un límit mínim, atorga una gran discrecionalitat al tribunal per a determinar la quantia de la multa i, per tant, considerem que per exercir aquesta discrecionalitat i per poder ser revisada la correcció del seu ús en cas de recurs, és necessari tenir en compte el criteris generals per a la determinació de les multes de l'article 44 del Codi Penal i, en conseqüència valorar la capacitat econòmica del reu per establir la quantia de la multa.

No hi ha dubte que els delictes comesos pel recurrent són greus, però a la situació econòmica del recurrent cap esment es fa en la sentència i de les dades que consten a la causa només resulta que se li van trobar aproximadament 9.000 euros, que procedien de la venta de les drogues i que li han estat comissats, sense que consti que tingui altres diners ni patrimoni mobiliari ni immobiliari.

Per això, valorant que no ha estat determinada en la sentència el valor de les drogues intervingudes al processat, però també que per la naturalesa i quantitat d'aquestes el seu valor té una certa entitat i que la capacitat econòmica del recurrent és escassa, es considera adequada la fixació de la multa en 6.000 euros.

III.- CONSIDERANT: que el recurs ha de ser parcialment estimat, es declaren d'ofici les costes de l'apel·lació.

Vistos la Constitució, el Codi penal, el Codi de procediment penal, la jurisprudència aplicable, i altres fonts del dret del Principat d'Andorra, els magistrats de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDIM:

1.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs interposat per la representació lletrada de Benitez.

2.- REVOCAR PARCIALMENT la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 27 de juliol de 2020, en la causa 6000021/2020 i, en conseqüència, FIXAR EN SIS MIL EUROS (6.000 EUR) l'import de la multa.

3.- DECLARAR D'OFICI les despeses processals causades pel recurs.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.