DRET SANCIONADOR, non bis in idem, prevaricació NO. TSJA 0000007/15

Sentència

Magistrats

Pere Pastor Vilanova Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: 7000040/2013 (AD-0040-7/2013) Núm. de Rotlle: TSJA-0000007/2015

SENTÈNCIA 40-2015

PARTS:

Apel·lant: Hble. Hble. COMÚ D'ANDORRA LA VELLA

Representant: Sra. Álvarez

Advocat: Sr. Salcedo

Apel·lat: Sr. Conde

Representant: ídem

Advocat: Sra. Palmer

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sr. Pere Pastor Vilanova

Andorra la Vella, dinou de juny del dos mil quinze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 7000040/2013 (AD-0040-7/2013).

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Pere Pastor Vilanova, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El Sr. Conde va interposar demanda jurisdiccional contra la desestimació tàcita governativa del seu recurs adreçat contra la resolució comunal de l'11 de juliol del 2012, tot sol·licitant la seva revocació, la reintegració en les seves funcions i la condemna de la part adversa a satisfer les costes judicials.

2.- El Tribunal de Batlles ha estimat substancialment la demanda promoguda pel Sr. Conde mitjançant sentència de l'1 de desembre del 2014.

3.- En el seu escrit d'apel·lació de data 3 de març del 2015, el Hble. COMÚ D'ANDORRA LA VELLA manifesta principalment que:

la sentència impugnada era contradictòria, doncs l'Administració no podia pronunciar una doble pena;

el Codi de l'Administració (articles 51 i 74) permetia l'aplicació d'una sanció administrativa, malgrat el sobreseïment provisional de la causa per part de la jurisdicció penal;

en el procediment disciplinari seguit contra el Sr. Conde no es sancionaven delictes, sinó infraccions administratives;

les sancions penals i disciplinàries tenien un fonament diferent;

l'article 47.c de la llei dels agents de circulació comunals no concernia només l'autor de la infracció;

el càrrec del Sr. Conde era indissociable de la funció de custòdia dels vehicles i de la seva documentació;

la seva tolerància o inactivitat resultava determinant per la desaparició dels vehicles en dipòsit i dels dossiers corresponents.

4.- En la seva contesta de data 23 de març del 2015, el Sr. Conde manifesta principalment que:

les presumptes infraccions administratives eren figures delictives arxivades;

no havia comès cap delicte o falta.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- El Sr. Conde va formular demanda jurisdiccional contra el Hble. COMÚ D'ANDORRA LA VELLA, a resultes de la imposició d'una sanció disciplinària molt greu, consistent en un trasllat de lloc de treball.

El Tribunal de Batlles ha estimat substancialment la demanda, especialment perquè considera que les presumptes infraccions administratives constituïen figures delictives, les quals havien estat sobresegudes per la jurisdicció penal.

Tercer.- No és negat que a resultes d'una investigació comunal, es va obrir un procediment administratiu sancionador contra el Sr. Conde, aleshores Sotsoficial de servei de circulació del Hble. COMÚ D'ANDORRA LA VELLA. Més endavant, es va paralitzar el procediment administratiu en motiu de la presentació d'una querella contra l'interessat i altres persones. A resultes de sobreseïment provisional de les diligències penals per Aute del 19 de desembre del 2011 (folis 68-71), l'esmentat expedient es va tornar a activar, finalitzant amb la sanció administrativa objecte d'aquest recurs.

Les infraccions molt greus que es recriminen al Sr. Conde són les següents:

la manca de control de la sortida de vehicles de les dependències comunals i la destrucció (o tolerància) de la documentació relacionada.

l'absència de denúncia de les esmentades actuacions irregulars.

la facilitació o consentiment en la comunicació a tercers de la titularitat del vehicles en dipòsit.

la condonació de sancions i despeses.

Aquestes actuacions es connecten, segons el Hble. COMÚ D'ANDORRA LA VELLA, amb les infraccions següents contemplades a l'article 47 de la llei dels agents de circulació comunals:

c) Qualsevol acte de prevaricació o suborn i el fet de no evitar-lo o no denunciar-lo.

f) La publicació o la utilització indeguda de secrets declarats oficials per llei o qualificats d'oficials i la violació del secret professional.

h) La falsificació, la sostracció, la simulació o la destrucció de documents del servei sota custòdia pròpia o de qualsevol altra persona de l'Administració.

Quart.- A efectes de sistematització, la Sala ordena els greuges de la part apel·lant de la manera següent.

En relació amb l'abast del sobreseïment provisional de la causa penal:

La decisió de sobreseïment té lloc perquè "no es desprenen indicis amb abast suficient per imputar la seva autoria a persona determinada" (foli 71).

Cal advertir, en primer lloc, que la regla del non bis in idem prohibeix, en particular, l'existència de dues sancions sobre fets similars. Per tant, si la jurisdicció penal no ha sancionat, res impedeix, llevat absolució, que l'Administració ho faci, compte tingut que no es pot produir cap situació de doble pena.

En segon lloc, l'Administració només queda vinculada pels plantejaments fàctics que els tribunals penals han realitzat. Dit d'una altra manera, l'Administració només està lligada respecte de les constatacions de fet que sostenen la decisió de fons realitzada per la jurisdicció penal. I fins i tot, res exclou, en línia de principi, que l'Administració investigui amb els seus mitjans sobre l'existència d'uns fets, els quals el jutge penal s'ha limitat a constatar que no han estat suficientment provats. El mateix succeeix quan hi ha absolució per aplicació del principi "in dubio pro reo".

En el cas que ens ocupa, resulta que no s'ha adoptat cap decisió sobre el fons de l'assumpte penal i que cap fet ha estat declarat provat o negat, de manera que l'Aute de sobreseïment no s'imposava a l'Administració comunal.

Per altra banda, l'article 47 de la llei dels agents de circulació comunals no fa referència expressa a cap delicte, malgrat les infraccions que s'hi tipifiquen guarden una determinada similitud.

Per consegüent, aquesta Sala no comparteix el criteri de la instància segons la qual l'absència de condemna penal impedeix la imposició d'una sanció disciplinària. Resoldre d'aquesta manera, suposa l'abandonament manifest d'una potestat pública, un desconeixement de l'autonomia de l'ordre disciplinari administratiu i, finalment, un perill massa elevat pels interessos públics.

En relació amb el fons de l'assumpte:

Per començar, aquesta Sala observa que els fets recriminats al Sr. Conde no es relacionen adequadament amb cada infracció, impedint, d'aquesta manera, una fiscalització acurada de l'actuació comunal per part de la jurisdicció administrativa.

Tanmateix, força és de constatar que el Hble. COMÚ D'ANDORRA LA VELLA no va procedir a noves investigacions una volta sobreseguda la causa penal.

Per acabar, la infracció molt greu no queda suficientment acreditada. En efecte, no queda prou provat que el Sr. Conde hagi: amagat algun acte de prevaricació, utilitzat informació secreta o violat el secret professional, o destruït documents del servei.

Les proves que obren a les actuacions posen certament de relleu l'existència d'una pràctica atípica i habitual en el si del departament de circulació comunal, consistent en la recuperació de peces de vehicles, per part del personal, abans de ser desballestats, com també en la utilització del càrrec públic per adquirir gratuïtament vehicles immobilitzats contra l'assumpció de les multes i del preu de l'aparcament. Aquestes darreres maniobres eren facilitades per l'accés informàtic a la identitat dels propietaris de vehicles immobilitzats i per la destrucció de la documentació comunal relativa a la seva retirada.

El Sr. Conde sembla admetre que el Director del departament hauria condonat alguna multa i reconeix la recuperació de peces abans de la destrucció de vehicles en dipòsit, com també la compra de vehicles per part del personal (foli 227).

El Codi penal disposa que hi ha prevaricació quan el funcionari, amb coneixement de la seva injustícia, adopta una decisió arbitrària en un afer administratiu (article 372). Cal recordar que la sanció aplicada és tipificada com a molt greu. L'actuació del Sr. Conde no s'acomoda a aquesta definició, tota vegada que desconeixem, entre altres elements, l'import de les multes presumptament condonades.

Pel que fa la recuperació de peces i l'assumpte de la compra de vehicles, els interessats no adopten cap decisió "en un afer administratiu" ni executen cap funció característica de l'administració pública. A l'ensems, aquesta forma de procedir tampoc és "injusta", en el sentit que és discutible jurídicament.

Respecte de la revelació de secrets, en cap cas es demostra que el Sr. Conde hagi actuat d'aquesta manera. A més, l'interessat va sol·licitar, en fase administrativa, el testimoniatge de diverses persones relacionades amb aquest assumpte, especialment del Director del Servei de circulació (Sr. ENTITY_9) als efectes de demostrar que seguia les instruccions del seu superior jeràrquic sobre la facilitació de la identitat dels propietaris de vehicles abandonats o la reducció del preu del servei de grua (folis 27-36 i 41-44). Aquesta prova va ser denegada per l'òrgan instructor perquè "no existia una mínima activitat probatòria en relació amb l'aclariment ... dels presumptes fets il·lícits" (foli 47), conculcant així el dret fonamental a la pràctica de les proves de descàrrec rellevants (article 6.3.d del CEDH).

Per acabar, tampoc s'acredita la destrucció de documentació. La clau de l'armari on es trobaven arxivats els dossiers era custodiada per l'interessat i els administratius de la central (revers del foli 192). La clau es trobava dins una "caixa a la central" (revers del foli 207). Fins i tot, un exemplar va ser trobat (foli 195) en el calaix del despatx d'un tercer (Sr. ENTITY_10). Per conseqüent, la infracció no queda constituïda.

Per tot l'exposat, procedeix la desestimació del recurs d'apel·lació.

Cinquè.- No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les costes judicials d'aquesta segona instància per raó de manca de temeritat.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per l'Hble. Hble. COMÚ D'ANDORRA LA VELLA contra la sentència 2014-154, de data 1 de desembre del 2014, dictada per la Secció Administrativa de la Batllia, que es confirma.

Segon.- No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les costes judicials d'aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.