Associació il·lícita, furt amb força, tinença substàncies estupefaents. TSJP-11/12

Sentència

Magistrats

Marie Conte Yves Picod Josep Maria Pijuan Canadell

Rotlle núm. TSJP-11/12 Causa núm. TC-037-4/11 Sentència núm. 17-12

Ponent M.I. Sra. Marie Conte

Magistrats M.I. Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell

Marie Conte

Yves Picod

Andorra la Vella, 13 de juliol del dos mil dotze.

En el recurs d'apel·lació interposat pel Mgfc. Ministeri Fiscal d'una part i per la representació lletrada, del Sr. Vélez d'altra part contra la sentència de data 21 de març del 2012 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida pels delictes majors d'ésser membre exercint una activitat rellevant en associació il·lícita a fi de cometre delictes, de furt amb força en les coses i de tinença de substàncies inflamables i incendiàries. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la M. Il·ltre. Sra. Marie Conte.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el M. I. Tribunal de Corts dictà sentència de data 21 de març del 2012, amb la següent part dispositiva: "Fallem: que, hem de condemnar i condemnem Vélez , com a responsable en concepte d'autor dels delictes majors d'ésser membre exercint una activitat rellevant en associació il·lícita a fi de cometre delictes, de furt amb força en les coses i de tinença de substàncies inflamables i incendiàries, a la pena de CINC ANYS DE PRESÓ FERMA, i a la pena complementària d'EXPULSIÓ DEL PRINCIPAT per un termini de VINT (20) ANYS, així com al pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, Vélez haurà d'abonar :

- a P.P.S. , 761.513,20 euros

al Comú d'Andorra la Vella, 265,85 euros i,

a MC.R.L. , de 512,90 euros. "

II.-RESULTANT: Que la precedent sentència es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "són fets provats vers 03.20 hores del mati del dia 5 d'abril del 2011, un grup de persones, entre 6 i 8, entre ells el processat Vélez , nascut el dia ***, de nacionalitat romanesa i sense antecedents penals al Principat, no sent però la resta a disposició d'aquest Tribunal, posats de comú acord; de manera organitzada, amb una concreta distribució de rols, vestint roba de color fosc i amb els caps tapats amb caputxes o passamuntanyes es van dirigir a la ORG_1, radicada a l'Av. Meritxell d'Andorra la Vella, quina ubicació, vies d'accés i de fugida, havien estat estudiades i valorades amb anterioritat on amb l'ajut de dues palanques de color taronja i un puntal d'obra van desencaixar el pany d'obertura de la persiana metàl·lica de la joieria, aixecant-la de l'angle inferior esquerra, fins aconseguir una obertura d'un 50 centímetres aproximadament, per on es van introduir a la zona d'aparadors de l'establiment, lloc amb l'ajut d'uns malls trencaren la porta de vidre i 17 de les 27 vitrines existents a la joieria, apoderant-se de peces de joieria i rellotges, per valor de 755.743 EUR i causant uns desperfectes valorats en 5779,20 EUR.

Prèviament i dins del marc d'aquesta estructura organitzada amb distribució de rols i amb la finalitat de crear punts de distracció i alhora impedir la circulació de vehicles van instal·lar una cadena de ferro d'uns 10 centímetres de gruix, fixada amb dos cadenats de seguretat, entre un fanal i la barana de l'escala del passatge que comunica dit Avinguda Meritxell amb el C/ de la Creu Grossa, prop de l'encreuament de la Rotonda, restant en Vélez indret almenys un dels membres de grup, fent tasques de vigilància proveït de diversos "còctels molotov".

En seguiment d'aquest pla de distracció en la mateixa franja horària entre les 3.15 i 3.20 hores, altres elements del grup del que forma part el processat provocaren dos incendis de manera consecutiva en diferents indrets del Principat: així es calà foc al vehicle marca ***, model ***, matrícula ***, propietat de MC.R.L. , que es trobava estacionat davant de l'edifici *** a la Ctra. d'Engolasters, de la vila d'Escaldes- Engordany, produint la seva sencera destrucció i quin valor venal és de 512,90 euros, i a dos contenidors propietat de l'Hble. Comú d'Andorra la Vella situats a la voravia del C/. Dr. Vilanova d'Andorra la Vella, valorats globalment en la suma de 265,85 euros.

Que vers les 4.00 hores el processat Vélez fou controlat a uns 150 metres de la ORG_1, vestit amb una jaqueta de cuir negra, un jersei de xandall i un altre de color negre amb caputxa, uns pantalons texans, i per sobre d'aquests uns pantalons de xandall de color negre i mitjons per sobre dels pantalons de xandall, portant així dues vestimentes una per sobre de l'altra.

Practicat un escorcoll corporal al processat Vélez per Agents del Servei de Policia, s'incautà en la seva possessió un telèfon mòbil marca LG tipus GS101 núm. *** de la companyia ORG_0, aparell amb núm. d'IMEN *** i que tenia el núm. 3 lleugerament gravat a la part posterior de la carcassa.

Que practicada una inspecció de les proximitats de la ORG_1, el Servei de Policia trobà als graons de l'escala del passatge que comunica l'Avinguda Meritxell amb el C/ de la Creu Grossa d'Andorra la Vella una bossa de viatge de color blau i una bossa de plàstic blanca que contenia dues ampolles de vidre, sense etiquetatge i d'una capacitat de contingut d'un litre, cadascuna d'elles, amb un tros de tela negra de 25 centímetres introduïda, en contacte amb líquid inflamable i subjectat amb el tap, tractant-se de dos artefactes incendiaris tipus "còctel molotov", que estaven dipositats en un emplaçament estratègic per eventualment atacar als efectius policíacs que es trobessin a la zona o es desplacessin vers la joieria i s'haguessin d'aturar forçosament al lloc en trobar la cadena que els barraria el pas, tanmateix, es trobaren restes d'una tercera ampolla de vidre, tela de color negre i de substància líquida davant la porta de la ORG_1, de característiques idèntiques als altres artefactes incendiaris intervinguts.

Que havent-se efectuat la intercepció i control del telèfon mòbil, s'evidencià que només tenia tres números amb prefix espanyol enregistrats a la seva agenda, sense noms i identificats pels números 1 (***), 2 (***) i 4 (***).

Tanmateix, el referit telèfon generà activitat i tràfic de comunicacions al Principat a partir del dia 1 d'abril del 2011 fins les 6.30 hores del dia 5 d'abril del 2011, fins les 6.03 hores del dia 5 d'abril del 2011, constatant-se que havia rebut 4 SMS del telèfon 1, havia enviat 2 SMS i havia rebut 2 SMS del telèfon 4, i havia efectuat una trucada i enviat 3 SMS al telèfon 2.

Que entre els missatges SMS registrats al telèfon incautat al processat Vélez , consta un missatge SMS tramés pel telèfon 4 del dia 5 d'abril del 2011, vers les 4.37 hores, amb el text "AM AJUNS" que en romanès vol dir "HEM ARRIBAT".

Que del llistat de tràfic que havien generat les línies de telèfon identificades com 1, 2 i 4, s'aprecia que les tres línies foren utilitzades en territori andorrà pels aparells de telefonia amb IMEI's núm. ***,

*** i ***, constatant-se que tant les línies com els aparells de telefonia s'havien anat intercanviant.

Que l'enquesta efectuada pel Servei de Policia, permeté localitzar tres campaments, en zones boscoses i aïllades de tot nucli urbà, el primer prop de la Ctra. de la Comella, on el processat Vélez i els altres membres del grup estructurat, s'haurien amagat els dies anteriors a la sostracció produïda a la ORG_1, i que haurien abandonat amb posterioritat, havent utilitzat altres dos per abandonar posteriorment el Principat mitjançant camins de muntanya envers Espanya.

Que les inspeccions oculars dels campaments han permès intervenir dos matalassos, bosses amb deixalles, menjar i roba entre la qual diverses jaquetes de xandall de la marca T.S.C. , així com mitjons i samarretes, amb característiques idèntiques als que duia el processat Vélez al moment de la seva detenció per part del Servei de l'ordre.

Que el processat Vélez forma part d'un grup jeràrquicament estructurat, d'entre 14 i 36 persones, amb una distribució de rols concreta entre els seus membres, els quals poden substituir-se entre ells de manera immediata en el cas d'ésser detinguts pel Servei de l'ordre, assegurant així la seva permanència en el temps, als efectes de produir en diversos països europeus, entre ells Espanya, França, Gran Bretanya, Itàlia, Àustria i Romania, infraccions patrimonials en importants joieries de grans centres comercials, com la produïda a la ORG_1.

III.-RESULTANT: que contra l'esmentada sentència interposa recurs d'apel·lació el Ministeri Fiscal, interessant que es condemni al processat a les penes de 6 anys de presó i expulsió definitiva del Principat.

Manifesta que la pena imposada a Vélez no es correspon amb l'extrema gravetat dels fets ni dóna satisfacció als principis de prevenció general i especial de les penes.

S'oposa al recurs formulat pel condemnat en base a les següents argumentacions:

La participació del mateix en els fets d'autes està totalment acreditada en base a la indumentària que duia al moment de la seva detenció essent les declaracions del processat sobre les circumstàncies de la trobada de la roba i del telèfon inversemblants i sense cap credibilitat.

El telèfon mòbil que el condemnat duia a sobre és una prova directa de la seva implicació.

El dia de la vista oral, el director adjunt del Servei de Policia manifesta que en les filmacions de l'establiment L. de la vila d'Andorra la vella es veia clarament que Vélez realitzava, en data ***, la compra que apareix el tiquet trobat en un dels campaments.

El dia de la seva detenció, el condemnat, en veure als agents del Servei de Policia accelerà la marxa manifestant "no he hecho nada y hago turismo" trobant-se nerviós i no donant cap explicació sobre el fet que havia trobat la roba en un contenidor.

La documentació incorporada ha permès determinar que Vélez forma part d'una estructura jeràrquica i permanent havent estat el processat ja condemnat a Romania en dues ocasions i detingut infraganti l'any 2009 en un atracament a una joieria a Espanya.

La implicació de Vélez dins l'estructura organitzada és rellevant per la seva actitud durant la detenció ja que s'autoenvia cartes al seu domicili de Romania a fi de posar-se en contacte amb l'organització.

Els còctels molotovs intervinguts han estat qualificats pels pèrits intervinents a la data del judici oral com preparats d'una forma molt professional i catalogant-se com aparell incendiari.

IV.-RESULTANT: que també interposa recurs d'apel·lació la defensa del condemnat Vélez , sol·licitant l'absolució del processat dels delictes majors pels quals se'l condemna i, subsidiàriament, que la condemnació es limiti a la corresponent al delicte de furt amb força a les coses tipificat a l'article 199.1 del Codi Penal i en grau de còmplice i, en conseqüència, que la pena imposada no sigui superior a 2 anys de presó, dels quals un any ferm, i a la pena complementària d'expulsió del Principat per un període màxim de 10 anys.

Afirma que la participació de Vélez en els fets delictius no està provada i que no concorren els elements i els requisits que han d'existir perquè una prova indiciària tingui l'eficàcia de destruir la presumpció d'innocència.

Cal tenir en compte que:

Vélez ha explicat eficaçment en la vista oral que la roba que portava a sobre de les seves peces de vestir la va trobar llençada al costat d'un contenidor, juntament amb el telèfon.

És inversemblant que Vélez , si ha participat en els fets d'autes, s'hagi quedat durant una hora, vestit d'aquesta manera, al voltant de la joieria.

No és inversemblant que el membre d'una banda organitzada per perpetrar el delicte conservi amb ell un telèfon utilitzat per la comissió d'un crim. A més a més, no està demostrat que Vélez hagi utilitzat aquest telèfon.

Cap element no permet suposar que Vélez ha procedit a la compra materialitzada pel tiquet de compres del *** de 2011 emès pel centre comercial L..

Les imatges de la càmera de seguretat que es mostren en la vista oral no permeten identificar Vélez i el testimoni treballador del centre comercial no recorda haver vist al processat.

En el moment de la seva interpel·lació, el processat no portava guants i no es va trobar cap empremta dactilar ni ADN.

El delicte d'associació il·lícita tampoc es demostra perquè la única relació acreditada de Vélez amb el seguit de persones de nacionalitat romanesa que apareixen en les actuacions és la que deriva de la seva detenció a Huelva l'any 2009 en companyia de dues persones que en cap moment han estat controlades al Principat. El processat tampoc ha estat identificat, ni detingut, ni està acusat per cap dels fets delictius que Interpol imputa a la pretesa banda de delinqüents romanesos.

Es impossible d'afirmar que el delicte principal va ser comès per una associació il·lícita, estructurada, jerarquitzada i amb vocació de permanència.

En cap moment Vélez ha estat controlat en possessió de substàncies inflamables i incendiàries. No obstant la absència de guants, ni les seves empremtes dactilars ni el seu ADN apareixen en cap dels molts estris, eines còctels molotovs i peces de roba que van deixar els lladres a la seva fugida.

En tota hipòtesi només es podria reprotxar a Vélez actes de complicitat de vigilància de furt, secundaris i no indispensables a la comissió del delicte.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: Que els fets declarats provats tal com els ha relatat la sentència recorreguda, són constitutius d'un delicte major de furt amb força en les coses tipificat en l'article 199.1 del Codi Penal; Que està establert pel conjunt dels elements obrant en autes que l'operació delictiva ha estat duta a terme per un grup de persones que formaven part d'una associació il·lícita, tal i com la defineix l'article 359 del Codi Penal, caracteritzada per l'organització en grup de persones en una estructura que reserva a cada una d'elles un paper executori i complementari al de les altres, la finalitat de cometre un delicte o promoure'n la comissió sense que s'hagi de precisar el delicte a promoure o a cometre; El delicte major d'associació il·lícita essent una infracció autònoma del delicte comés, la comissió d'actes materials suficients per caracteritzar la participació voluntària a l'organització del grup.

En efecte, la instrucció de la causa i les declaracions recollides a la vista oral han permès establir que el furt en perjudici de la joieria C ha estat comès per un grup de 6 a 8 persones, totes elles vestides amb roba d'esport de color fosc, equipades d'un material perfectament adaptat, i en la qual cadascuna tenia assignada una tasca precisa, una part d'entre elles entrant al lloc per tal de treure les joies, una altra estant encarregada de recuperar-les, i encara una altra encarregada de vigilar.

Els individus, a més a més, havien previst obstaculitzar la intervenció del Servei de Policia mitjançant una cadena de ferro instal·lada entravessada a l'Avinguda Meritxell; De còctels molotovs, fabricats segons l'expert escoltat en la vista oral, per professionals; I distraient l'atenció incendiant un cotxe i dos contenidors propietat del Comú d'Andorra la Vella.

Aquestes mateixes persones van arribar al Principat uns dies abans la comissió del robatori, per tal de localitzar els lloc i organitzar els detalls de l'operació, i es van instal·lar al voltant de la ciutat però, en llocs boscosos i de difícil accés, amb complements que els hi varen permetre de poder fer les seves activitats passant desapercebuts i de facilitar la seva fugida.

En data 1 d'abril del 2011, a la frontera del Baladrà del Pas de la Casa els serveis de policia van controlar un vehicle ***, de color gris, matrícula búlgara amb els següents ocupants:

Tejada

Plaza

Amador

Machado

Aquest mateix vehicle va ser reparat per un oficial de policia (F59) la primera setmana d'abril estacionat a la carretera de la Plana amb dos individus al seu interior.

El 5 d'abril de 2011, cap a les 0h30 quan Morillo , agent de Duana, va veure passar davant l'edifici del Govern, el vehicle *** de color gris i matrícula búlgara, amb quatre persones a dintre i va identificar formalment, a l'àlbum fotogràfic que li va ser presentat, Tejada i Espada .

Al campament istal·lat als voltants d'Andorra la Vella els investigadors van identificar 8 empremtes d'ADN de Martin i una empremta atribuïda a Amador .

En resurt de les informacions donades per les autoritats espanyoles, que els individus identificats a Andorra estan implicats en un conjunt de 19 robatoris en joieries d' Espanya, anomenat "Operació Ninja" comès segons un "modus operandi" idèntic al de la Joieria C; les fotografies procedents de les càmeres de vigilància de les botigues permeten identificar sobre el lloc del delicte, especialment, Amador i Tejada . (F 743 a 839).

Les informacions donades per la Interpol precisen igualment que aquests individus formen un grup de 14 a 36 persones, intercanviables en cas d'interpel·lació entre ells tenint per objecte cometre delictes patrimonials en importants joieries a Espanya, França, Itàlia, Àustria i Romania.

II.-CONSIDERANT: que el processat Vélez nega la seva participació al furt amb força a les coses comès a la ORG_1, i la seva qualitat de membre de l'associació il·lícita constituïda en vista de perpetrar aquest tipus de delicte.

De tota manera, en resurt de l'enquesta, de la instrucció de la causa i de l'acta de la vista oral que:

Vélez ha estat controlat aproximadament 30 minuts després dels fets i a 150 metres del lloc de comissió duent doble vestimenta, sigui a sobre de la seva pròpia roba, uns pantalons d'esport i un xandall de color fosc i un telèfon mòbil que duia gravat a la carcassa el nº 3.

En veure els agents de policia va iniciar una marxa més ràpida segons les declaracions a la vista oral de l'agent número P0154 però no va oposar a la seva interpel·lació cap mena de resistència limitant-se a dir "no he hecho nada, y hago turismo", a l'exclusió segons el testimoni de qualsevol explicació sobre la seva presència en els llocs o la recerca d'una estació d'autobusos.

Des de la seva interpel·lació el 5 d'abril de 2011, a la data de la vista oral el 17 de maig de 2012, Vélez no ha fet cap declaració, cosa que certament constitueix el seu dret, però que resulta una actitud no habitual per part d'una persona víctima d'un error judicial.

A la vista oral el processat ha desitjat fer declaracions, explicant el seu silenci per les "moltes pressions" que tenia davant la policia i davant del Batlle, a pesar d'haver estat sempre assistit per un advocat.

Les explicacions que ha donat davant el Tribunal de Corts estan plenes d'inversemblances, des del moment en que ha pretès haver arribat a Andorra 3 dies abans per buscar treball provenint de França, haver dormit al carrer, on es va trobar la roba que duia posada i el telèfon dins un contenidor, i haver demanat, a les 4 del matí on estava l'estació d'autobusos, cosa que neguen els policies.

El telèfon mòbil trobat en possessió del processat no porta cap empremta dactilar identificable tal com indica la defensa del recurrent. No obstant, aquest l'ha necessàriament manipulat ja que l'objecte es trobava, no dintre el xandall provenint, segons ell, del contenidor, sinó dintre la seva pròpia jaqueta de pell (F63). Cal remarcar que no s'ha trobat cap empremta en el lloc del furt, cosa que fa pensar que els autors portaven guants, el més probable de làtex.

El telèfon número 3 trobat en possessió de Vélez i tenint en la memòria només 3 altres números de telèfon enregistrats sota els números 1 (***), 2 (***) i 4 (***) va rebre aproximadament 30 minuts després de la interpel·lació de Vélez un missatge en romanès que significa "hem arribat".

No és concebible que un delinqüent veterà tiri dintre un contenidor, després de la comissió d'un delicte, el seu telèfon en estat de funcionar, mentre que esperava un missatge indicant-li l'èxit de l'operació.

En el campament de la Comella s'ha descobert un tiquet de compra. Gràcies a la data i a l'hora mencionades sobre el tiquet s'han troba els enregistraments de les càmeres de vigilància. Aquestes permetent identificar clarament (F942) com un dels autors de les compres detallades sobre aquest tiquet Vélez i l'altra persona era versemblantment Amador , controlat l'u d'abril del 2011 a la frontera del Pas de la Casa i les empremtes dels quals han estat identificades al campament. Vélez ha, igualment, estat identificat per un dels empleats del centre comercial L., el qual ha entregat aquest tiquet.

La documentació facilitada per les autoritats espanyoles, en especial, les fotografies extretes de les càmeres de seguretat, dins el marc de l'operació "Ninja", permeten identificar, sense cap mena de dubte, Vélez com un dels autors d'un robatori comés en un centre comercial a Huelva, sempre segons el mateix "modus operandi". El processat, a més a més, ha admès a la vista oral haver fet a Espanya presó provisional per aquest robatori, malgrat negar conèixer Amador , el qual, no obstant ha estat identificat com un dels participants del delicte comès a Huelva el setembre del 2009 (F781).

Durant el seu empresonament al centre penitenciari, on va ser sancionat, al març del 2012 a causa d'insults i amenaces contra els vigilants, Vélez va dirigir al seu propi nom cartes a una adreça on viuen, segons les autoritats romaneses, a part de Vélez , 2 altres persones una dels quals denominat Sevillano identificat per les autoritats espanyoles, com un dels membres del grup implicat en l'operació "Ninja" . El contingut d' alguns d'aquests correus, en els quals es designa sota el nom d'"Atila" és sorprenent si han estat escrits per una persona detinguda per error, sigui "no tienen ellos la fuerza necesaria para arrodillar a Atila, no lo han conseguido otros, ellos no lo conseguirán" (F1231), "aquests m'estan maxacant el cap amb 8 anys, però ells no tenen res en contra meva", "espero perquè tenen a la disposició 6 mesos per trobar alguna cosa"," el meu advocat ha de fer el que l'hi dic" (F572).

Finalment, Vélez segons les informacions donades per Interpol Bucarest, ha estat condemnat a Romania al 1999 i al 2004 per fets similars.

El conjunt de la prova indiciària i de la prova directa obrant en autes permet concloure com, amb bon criteri ha retingut el Tribunal de Primera Instància, que Vélez ha participat directament en els fets d'autes, formant part d'un grup organitzat, i això en qualitat d'autor des del moment en que ha participat a la preparació del delicte per actes indispensables a la seva realització i a la seva comissió, en tant que membre del grup tenint una missió determinada.

III.-CONSIDERANT: en conseqüència, convé, per motiu de la gravetat particular dels fets, confirmar la sentència recorreguda, a excepció de pronunciar contra el condemnat una pena complementària d'expulsió definitiva del Principat per motiu que l'única raó de la presència a Andorra de Vélez era la preparació i la comissió de delictes.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

Decisio

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat pel senyor Vélez .

2.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació interposat pel Mgf. Ministeri Fiscal.

3.- Revocar parcialment la sentència dictada pel M.I Tribunal de Corts de data 21 de març del 2012 en al causa TC-037-4/11, en el sentit de condemnar a Vélez a la pena de 5 anys de presó ferma i a la pena complementària d'expulsió definitiva del Principat, confirmant-se la resta de pronunciaments de la citada sentència.

4.- Condemnar al recurrent al pagament de les despeses processals causades pel recurs.

5.- Retornar al causa al M.I Tribunal de Corts, amb certificació de la present sentència per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.