Compra accions preferents (1100403/2014)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000297/2017 ORIGEN: 1100403/2014 - 00

NIG: 5300542120150000795

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 30 de gener del 2018.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els Magistrats

M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal de la Sra. Roda va interposar demanda, de data 27-10-2014, envers l'entitat Calderón, segons la qual sol·licitava la declaració del contracte de compravenda de participacions preferents anul·lable i nul de ple dret per vicis d'error en el consentiment i en l'objecte i per dol del causant; condemnant a restituir a la situació anterior amb el reembors de la quantitat de 132.000 euros, prèvia deducció dels imports rebuts com a interessos o rendiments, amb més les quantitats pagades com a comissions i altres quantitats i amb l'interès legal des del 10- 07-2014. Així mateix, sol·licita la imposició de les costes processals a la part defenent.

II.- La representació processal de Calderón va oposar-se a la demanda, segons escrit de 17-11-2014, i, en primer terme, va articular excepció de prescripció, i quant al fons, demanava la desestimació de la demanda, amb imposició de les costes processals a la part agent.

III.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 23-05- 2017, amb la següent part decisòria:

"Desestimar l'excepció de prescripció de l'acció interposada per la societat Calderón, SA a la demanda articulada per la Sra. Roda, que ha de ser estimada de manera substancial, declarant que l'adquisició de participacions preferents "crèdit link note caja Madrid II sub 3,25%" per 102.000.- EUR posteriorment ampliada fins a 132.000.- EUR és anul·lable, condemnant les parts a restituirse recíprocament les sumes satisfetes i obtingudes de les mateixes, de tal manera que Calderón haurà de restituir la quantitat principal satisfeta 132.000.- EUR més totes les comissions aplicades al llarg de la vida del producte de constant referència, descomptant totes les sumes percebudes per l'actora (39.867,11.- EUR més l'import dels cupons o interessos percebuts) a acreditar en període d'execució de Sentència en que s'efectuarà la corresponent compensació entre imports. La quantitat resultant serà augmentada dels interessos legals comptadors des del dia 17-11-2014 i fins el dia del seu total pagament. Finalment Calderón haurà de satisfer la defenent la totalitat de les costes ocasionades amb inclusió dels honoraris d'advocat i de procurador."

IV.- La representació processal de la part defenent ha interposat recurs contra la sentència d'instància i, en data de registre 23-10-2017, ha presentat llur escrit de conclusions, en mèrits del qual demana la revocació de la resolució d'instància.

Pel contrari, la part recorreguda va presentar, en data 15-11-2017, escrit de contesta a les conclusions, en mèrits del qual sol·licita la desestimació del recurs i la imposició de les costes processals a la part recurrent.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius en els que Calderón fonamenta el seu recurs són els següents.

En primer terme, entén que l'acció de la part agent no ataca la compravenda del producte, sinó la custòdia, administració i gestió de valors i reclama una indemnització per la suposada mala gestió. Com que no existia contracte de gestió de cartera, han estat els propis agents els que han adquirit els productes i l'entitat financera solament ha executat l'ordre. Tota vegada que l'adquisició ordenada i executada és el 2010 ha transcorregut amb escreix el termini contractual de 3 anys.

Si s'entén que existeix un contracte de gestió de cartera el contracte que es porta a terme és una compravenda, de manera que el dies a quo ha de ser l'adquisició dels productes: l'any 2010 i hauria prescrit. Entendre que es tracta d'una acció dins d'un contracte de tracte successiu crearia inseguretat jurídica, ja que el termini no s'iniciaria sinó des de la finalització del contracte.

Aquesta Sala no pot compartir l'argument de la part recurrent. Si s'examina la demanda interposada es pot concloure que la Sra. Roda exercita una pretensió d'anul·labilitat i nul·litat del contracte (foli 18) i la fonamenta en que en el tràmit precontractual no va rebre cap mena d'informació del producte ni de les seves característiques. Així, exposava que va contractar induïda per un error tant en el consentiment com en l'objecte del contracte (folis 21 i 22), de manera que va incórrer en un error essencial que requeia sobre l'objecte del contracte, alhora que aquest era excusable. Afegeix que calia informar conforme a allò disposat per l'INAF el 2006 i que el seu gestor no va efectuar cap d'aquestes advertències. En el cas present al·legava que no va rebre informació del producte quan el va adquirir ni de la seva evolució.

En conseqüència, s'ha de refusar l'argument de la part recurrent que s'impugna la gestió de l'entitat financera, tota vegada que ha restat clar des de la demanda que la pretensió exercitada s'adreçava a obtenir la ineficàcia de la compravenda de participacions preferents per concurrència d'un vici en el consentiment, ja fos l'error o el dol.

En següent lloc, tampoc es pot admetre l'al·legació que si s'impugna la compravenda el dia inicial (dies a quo) del termini de prescripció s'hagi d'iniciar, segons raons de seguretat jurídica que addueix la recurrent, en el moment de l'adquisició del producte. En efecte, el criteri general en matèria de vicis del consentiment, com s'esdevé en el cas de l'error, és que el termini d'exercici de la pretensió d'anul·labilitat s'inicia des del moment en el que el vici ha cessat i s'ha pogut conèixer l'errada essencial i excusable que va motivar la prestació del consentiment. I, en aquest sentit, s'ha de concloure amb la sentència d'instància que el dia inicial del còmput del termini comença quan va prendre raó o coneixement de l'errada patida, la qual s'ha de concretar el dia 7-05-2013; és a dir, quan l'entitat financera va informar a l'agent de la liquidació del producte adquirit i de les pèrdues sofertes.

Per tant, l'excepció peremptòria de prescripció ha de ser desestimada, i confirmar així el criteri establert a la instància.

II.- De manera subsidiària, la recurrent sustenta, respecte de l'acció de "restitutio in integrum" -que diu- formula l'adversa, com així es desprèn de la súplica de la demanda, i conclou que el termini de prescripció de l'acció de restitució és de quatre anys, de manera que hauria transcorregut el termini dels quatre anys des de l'adquisició de productes financers el 24-03- 2010.

Tampoc aquest motiu pot prosperar. És cert que a la part de peticions de la demanda (pètita) s'inclou un segon apartat que sol·licita el reemborsament de la quantitat de 132.000 euros, amb més les comissions i altres quantitats pagades a l'entitat i amb deducció d'allò rebut com a interessos o rendiments. Però aquesta pretensió -la segona- s'articula com una conseqüència de la primera (la invalidesa de la compravenda per vici del consentiment). Així, si triomfa la declaració d'invalidesa, la conseqüència no és altra que la restitució de les prestacions i el retorn a l'estat anterior, però aquesta pretensió no conforma una pretensió autònoma de "restitutio in integrum", sinó que és l'efecte de la declaració d'invalidesa i, per tant, el termini de prescripció s'inicia, com ja hem asseverat, des del moment del coneixement de l'error que va viciar el consentiment i, des d'aquella fita temporal -xifrada el 2013- no ha transcorregut el període d'exercici dels quatre anys.

III.- Quant al fons, la part recurrent sustenta que la sentència d'instància efectua un raonament erroni segons el qual fou l'entitat financera qui va oferir el producte a la Sra. Roda. Assenyala que de la testifical de la gestora financera no es va manifestar expressament i d'aquí no es pot obtenir la conclusió referida.

Sosté també que, mentre que la resolució d'instància opina que la informació subministrada fou parcial i insuficient, s'ha de concloure el contrari. Va ser suficient perquè es va informar en relació als dos punts de preocupació de la sentència: solvència de ORG_0 i simulació en cas de fallida.

I, en darrer terme, exposa que l'adquisició de dos productes similars per l'agent en el mateix espai temporal no és irrellevant, com manifesta la sentència, sinó que la doctrina dels actes propis resulta plenament aplicable i permet eliminar qualsevol vici del consentiment.

Respecte de la prova testifical de la gestora financera, Sra. Zapata, la resolució d'instància manifesta que de la referida prova es pot extreure que fou el Banc qui va oferir el producte financer i no que la Sra. Roda hagués encarregat específicament l'adquisició de les participacions preferents.

Si s'examina adequadament la documentació que es troba a les actuacions, relativa a la informació del producte financer que s'adquiria, posada en relació amb la testifical de la gestora financera de Calderón s'ha de concloure que la informació facilitada no fou clara ni complerta ni comprensible.

No obstant, com a punt de partida, s'ha d'afirmar, com ja hem fet en altres ocasions, que és irrellevant per a resoldre si en el present supòsit concorre un vici del consentiment, com és l'error, fonamentat en una manca o deficient informació que va induir al consumidor a l'adquisició d'un producte financer amb una representació inadequada o allunyada de la realitat de les seves característiques essencials, que s'haguessin adquirit altres productes consistents en participacions preferents o deute subordinat, tota vegada que el que s'ha d'analitzar cas per cas és si va rebre de l'entitat financera la informació complerta, clara i comprensible del producte o servei que adquiria. I aquesta anàlisi s'efectua de manera individualitzada sense que pel fet d'integrar en la seva cartera de valors altres productes del mateix o similar tipus es pugui refusar la pretensió anul·latòria que s'exercita. En aquest sentit, la doctrina dels actes propis que al·lega la recurrent no pot ésser acollida, atès que no es contradiu la conducta pròpia de la part agent, sinó que es sol·licita la invalidesa d'una compravenda d'accions preferents per error en el consentiment, fonamentat en una inadequada informació que no ha permès conèixer les característiques essencials del producte, sobretot, pel que fa al risc.

El document (foli 29) del producte adquirit el 7-04-2010 per la part agent (Credit link note ORG_0 II Sub 3,25%) en el que es descriu els esdeveniments ISD (fallida, incompliment de les obligacions de pagament o reestructuració) no compleix amb les exigències d'una informació comprensible, clara, complerta i adequada a les necessitats del client. Es tracta d'un document tipus per l'adquisició de producte derivat i d'ell no s'extreu que el client pugui haver conegut els trets essencials d'un producte financer complex i, sobretot, el risc que l'adquisició d'aquest comporta.

I si bé la gestora exposa que es trobava informada dels productes i de les seves característiques, ressurt que la Sra. Roda tenia el diner invertit a termini fix i no va rebre cap assessorament tècnic sinó que se la va informar de les característiques oficials del producte (folis 165 i 166).

En aquests supòsits, on el Banc aporta un document tipus d'adquisició del producte financer i, on l'entitat financera malgrat reconèixer que no va proporcionar assessorament tècnic, sinó només de les característiques oficials, sustenta que sí va subministrar informació, aquesta Sala ha exposat ja en reiterades ocasions com ha de ser el grau d'informació que ha de rebre qui adquireix un producte financer.

Així, entre moltes, a la nostra sentència de data 26-04-2016, també citada per la sentència d'instància, vam recollir les exigències imperants al Principat d'Andorra quant al deure d'informació de les entitats financeres i, en aquest sentit, vam assenyalar que:

"Quant al deure d'informació per part de l'entitat financera, s'ha de posar en relleu que, com ja vam afirmar a la nostra sentència de 28-02-2017, l'article 7 de la Llei de regulació del règim administratiu bàsic de les entitats financeres de 30-06-1998 obligava a les entitats a mantenir en les seves estructures tècniques i d'organització administrativa uns estàndards de qualitat internacionalment homologables en el sector. Aquests estàndards foren contemplats i definits a la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 d'abril de 2004 (coneguda com a Directiva MIFID), relativa als mercats d'instruments financers, por la quals es modifiquen les Directives 85/611/CEE i 93/6/CEE del Consell i la Directiva 2000/12/CE del Parlament Europeu i del Consell i es deroga la Directiva 93/22/CEE del Consell.

Aquests estàndards han estat implementats a Andorra pel Comunicat 163/05 de l' INAF i per la posterior Llei 14/2010, de 13 de maig, de règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer.

Aquest Comunicat 163/05 exposava abans de la regulació concreta del seu contingut que "En aquest sentit, l'INAF vol donar un marc a la disciplina professional del sector, mitjançant unes normes encaminades a enfortir el bon nom, reputació i prestigi de l'activitat financera andorrana i a evitar qualsevol pràctica que pogués infringir els bons usos i costums. Així doncs, les presents normes defineixen de manera explícita les obligacions que han de seguir les entitats del sistema financer per tal de mantenir i reforçar uns principis ètics i de conducta, i estableixen la prohibició de determinades pràctiques que són combatudes activament a nivell internacional i que el sistema financer andorrà no desitja acollir.

Cal tenir present que aquestes normes defineixen les regles ètiques i de conducta que les entitats financeres autoritzades a operar al Principat hauran de respectar en tot moment en el desenvolupament de les seves activitats. Constitueixen, per tant, una eina de referència en la qual no apareixen descrites totes les actuacions potencialment reprovables però inclouen una línia a seguir en tots els casos. De fet, representen una norma mínima per a totes les entitats del sistema financer i per tant cada entitat pot preveure normes addicionals més concretes o més precises a nivell intern".

I a l'apartat 5 "Informació relacionada amb els clients" es pot llegir que "Les entitats hauran d'assegurar una correcta informació dels clients amb l'objectiu de permetre que aquests prenguin les seves decisions amb coneixement de causa dels riscos i dels costos als quals s'exposen. En aquest sentit:

- La informació a la clientela ha de ser clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps (és a dir que encara pugui ser d'utilitat) per evitar la seva incorrecta interpretació i insistint en els riscos que cada operació comporta, molt especialment en els productes financers d'alt risc, i en els costos que representa (directament o indirectament) de forma que el client conegui amb precisió els efectes de l'operació que contracta. S'utilitzarà un llenguatge comprensible, facilitant les explicacions complementàries necessàries.

Qualsevol estimació haurà d'estar raonablement justificada i acompanyada de les explicacions necessàries per evitar malentesos".

L'esmentat comunicat 163/05, que exigia el deure d'informació clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps va entrar en vigor el 31 de març de l'any 2006; és a dir, abans de la compra del producte financer que ens ocupa en el present supòsit.

No s'ha provat per l'entitat financera, i es tracta d'una càrrega probatòria que li pertoca, que hagués facilitat la informació clara, precisa, suficient i correcta sobre el producte financer que s'oferia a la part adquirent. Però, sobretot, no es va facilitar cap informació sobre el risc del producte per tal que el client pogué conèixer amb detall els efectes de l'operació. Per altra part, tampoc consta que l'entitat hagués valorat el perfil de risc del client per a l'oferiment de determinats productes i en el seu cas efectuar-li les advertències corresponents".

De la prova practicada, la testifical de la gestora bancària, on malgrat indicar que es va informar dels supòsits ISDA, afirma que no es va proporcionar assessorament tècnic sinó solament de les característiques oficials del producte, i del document tipus de compra de les preferents, no es revela que la informació facilitada hagi estat comprensible i adequada al perfil del client, ni tampoc clara, correcta, precisa i suficient per a poder comprendre els efectes de l'operació que contracta, i, especialment el risc de la seva adquisició.

I quan la facilitació d'aquesta informació clara, precisa, comprensible, suficient i adequada al client no es deriva de la prova practicada, al tractar-se d'una càrrega probatòria de l'entitat financera, la seva manca d'acreditació no pot sinó perjudicar-la, de manera que el motiu, i amb ell la totalitat del recurs, ha de ser desestimat.

IV.- Les consideracions anteriors justifiquen la desestimació del recurs interposat i la confirmació de la resolució d'instància, amb imposició de les costes processal a la part recurrent (Codi 7,51,5).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de Calderón, S.A. contra la sentència, de data 23-05-2017, que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes processals a la part recurrent.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. Presidenta de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.