Paràmetres guarda i custòdia compartida (TSJC 360/2015)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000360/2015 ORIGEN: 3001537/2013 - 00

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 d'abril del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els Magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La Sra. Manzano va interposar, en data 13-11-2013, demanda de divorci i modificacions de mesures envers el Sr. Diez.

El Sr. Diez va contestar a la demanda de divorci i de modificació de mesures, per escrit de 4-12-2013, i formular, a l'ensems, reconvenció, per la qual interessava l'establiment d'un règim de guarda i custòdia compartida.

II.- L'Hble. Batlle va dictar sentència, de data 8-7-2015, amb la següent part decisòria: "D E C I D E I X : que estimant parcialment la demanda de divorci i de modificació de mesures paternofilials promoguda per la Sra. Manzano contra el Sr. Diez, així com reeixint en part la reconvenció, ha de declarar i declara dissolt per raó de divorci el matrimoni civil celebrat pels darrers el 9 de juny del 2001 a la XXXX, modificant-se les mesures paternofilials primitives segons s'ha motivat en el I.- Considerant i sense que hi hagi lloc a efectuar especial condemna en costes d'aquesta instància segons s'ha articulat en la fonamentació jurídica de la present resolució".

III.- La part agent ha interposat recurs contra la sentència d'instància i, en data de registre 13-10-2015, ha articular llur escrit de conclusions, en virtut del qual i pels motius continguts en el mateix, demana la revocació de la sentència dictada a la instància.

El Mgfic. Ministeri Fiscal va demanar, segons informe de data de registre 28-10-2015, que es mostrava d'acord amb l'estimació del recurs i que s'atribuís la guarda i custòdia a la mare, sense perjudici que després del seguiment de la mediació, s'arribi progressivament a un sistema compartit, així com les demés mesures que interessava.

La part defenent, per escrit de contesta a les conclusions, de data de registre 6-11-2015, va demanar, en consonància amb els arguments continguts, que es confirmés la resolució d'instància, amb imposició a la recurrent de les costes processals.

IV.- Sol·licitada la pràctica de prova en aquesta alçada, per Aute d'aquesta Sala, de data 11-02-2016 es va dictar la següent part dispositiva: "Donar lloc a la pretensió probatòria sol·licitada pel Sr. Diez en el seu escrit de contesta a les conclusions de data 06-11-2015 i incorporar en autes i a efectes probatoris l'informe del 04-11-2015 realitzat per la psicòloga i pèrit Forense, Sra. Amador i en un certificat de la tutora escolar del menor acompanyant l'escrit ans ressenyat i concedir a la part apel·lant i al Ministeri Fiscal un termini de cinc (5) dies hàbils a fi que manifestin el que tinguin per convenient al respecte".

V.- Per escrit d'al·legacions de data 18-02-2016 la Sra. Manzano demanava que s'incorporin als efectes probatoris escaients els documents acompanyant l'escrit ans ressenyat.

Per Aute d'aquesta Sala de data 08-03-2016 s'acordà donar lloc a la pretensió probatòria sol·licitada per la Sra. Manzano en el seu escrit d'al·legacions de data 18-02-2016 i concedir a les parts interessades el termini de cinc dies per a manifestar el que tinguin per convenient al respecte.

Per escrits de data 10 i 15 de març del 2016 el Sr. Diez i el Mgfc. Ministeri Fiscal presentaren les corresponents al·legacions.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius en els quals la Sra. Manzano fonamenta el seu recurs són els següents. En primer terme, mostra el seu desacord amb la sentència d'instància, respecte de l'atorgament de la custòdia compartida. Així, de la pràctica de la prova resulta que: a) la pericial psicològica assevera que existeixen indicadors que no aconsellen una opció de custòdia compartida degut a l'absència de cooperació i consens entre els progenitors i la distància entre ambdues residències, b) l'informe social de la treballadora social de 5-05-2015 valora no viable l'atorgament de la custòdia compartida per la relació actual entre els progenitors i la ubicació dels habitatges, c) de l'exploració del menor, de 14 anys, s'extreu que aquest vol estar tant amb el pare com amb la mare.

Afirma que el pare i la mare tenen dos règims educatius diferents i que la mare li exigeix més control, alhora que el pare no l'ha recollit mai els dimecres ni coneix el pediatra ni els professors, ni ha anat a reunions escolars, de manera que és més beneficiós pel menor el règim educatiu de la mare.

II.- El règim de guarda i custòdia compartida, en l'ampli ventall de situacions que poden trobar cobertura sota aquesta denominació nominal, presenta clars beneficis. No hi ha dubte que aquest sistema de guarda presenta grans avantatges per l'evolució i el desenvolupament del menor en aquelles situacions de ruptura familiar, de manera que s'evita el conegut com a "conflicte de lleialtats" dels menors respecte dels seus pares.

Per altra part, aquest règim afavoreix la comunicació dels pares entre sí i permet conceptuar la ruptura matrimonial com una situació en la qual, a diferència d'altres sistemes jurídics, no hi ha vencedors ni vençuts, ni culpables ni innocents, a la vegada que serveix per posar en relleu el repartiment equilibrat dels deures que es deriven de les relacions paterno i materno filial com quelcom natural i consubstancial, així com s'afavoreix en els fills el principi de la igualtat de sexes.

Des d'una òptica enumerativa dels efectes beneficiosos de la guarda i custòdia compartida, es poden enunciar:

Es garanteix als fills la possibilitat de gaudir de la presència d'ambdós progenitors, malgrat la ruptura familiar, de forma que es tracta del model que més s'acosta a la situació prèvia a la crisi.

Evitació de conseqüències negatives en els menors (culpa, negació, temor, lleialtat).

Major acceptació de la nova situació per part dels fills, que evita actituds de manipulació dels pares en relació als fills.

Garanteix que els pares puguin seguir amb l'exercici dels drets i deures de la responsabilitat parental i puguin participar en les millors situacions d'igualtat pel desenvolupament i creixement dels seus fills.

No es qüestiona la idoneïtat i habilitat parental dels progenitors, alhora que els obliga a cooperar necessàriament per adoptar acords en benefici del fill, la qual cosa es tradueix en un exemple positiu pels menors.

Existeixen informes internacionals en aquesta matèria que recomanen els efectes favorables de la custòdia compartida, sobretot quan va acompanyada d'un règim de mediació familiar i de programes d'educació parental (Cfr. l'informe de la Divisió 16 de la American Psychological Association front a la Comisión USA de Bienestar Infantil y Familiar (1995), l'informe Bauserman -Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole- Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review (2002)-, l' Informe Kelly - Children's adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of Research (2000)-i el document Bailly -Etat des connaissances scientifiques sur la résidence alternée (2002)-).

Però, en tot cas, s'ha de partir que per a l'establiment de la guarda i custòdia compartida s'ha d'atendre a una sèrie de paràmetres, com són l'edat dels fills, l'horari professional dels progenitors, la proximitat dels llocs de residència, el comptar amb un domicili adequat per a atendre les necessitats dels fills, el temps lliure o de vacances, l'opinió dels fills o altres criteris semblants.

I resulta adient també exposar que el règim de guarda i custodia compartida no es pot refusar sempre que existeixi conflictivitat entre els progenitors, sinó que cal que aquesta conflictivitat sigui extrema, entesa aquesta com a maltractaments o situacions de violència de gènere o domèstica.

Segons reiterada jurisprudència d'aquesta Sala resulta la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, com així ho disposen els Tractats Internacionals (art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989).

En definitiva, l'aplicació del règim requerirà la ponderació de les circumstàncies de cada cas, com l'edat dels fills, l'horari laboral o professional dels progenitors, la proximitat del lloc de residència d'ambdós progenitors, la disponibilitat d'una residència adequada per als fills, el temps lliure, l'opinió dels menors i altres similars.

Així mateix, s'ha tingut ocasió també de posar de relleu que si bé aquest interès superior del menor és el paràmetre preferent per a resoldre l'atribució de la guarda i custòdia, s'ha d'aplicar de manera curosa i subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels seus drets de la personalitat i s'ha de valorar en funció de la prova practicada a les actuacions.

III.- En el cas que ara ens ocupa, s'han de refusar com a obstacles a la instauració del règim de guarda i custòdia compartida les discrepàncies i l'absència de comunicació, tota vegada que no resta provat a les actuacions que aquesta conflictivitat pugui ésser qualificada d'extrema. En aquest sentit, de l'informe sociofamiliar, de data 22-07-2014, la relació del Sr. Diez i la Sra. Manzano es refereix com a cordial, encara que sense mantenir una bona comunicació, de manera que no existeix el grau de conflictivitat extrema que impediria adoptar el règim esmentat.

Quant als següents paràmetres que han de ser ponderats, hem d'analitzar, en primer lloc, l'edat del menor i la voluntat del mateix. L'Ruiz, nascut el xx de gener de 20xx, compta a l'actualitat amb quinze anys d'edat, de manera que gaudeix d'una edat, pròpia de l'adolescència, en la que l'expressió de la seva voluntat s'ha de prendre en consideració de manera rellevant per a la determinació del seu interès. I des d'aquesta òptica, a l'exploració que se li va fer, en data 27-02-2015, el menor Ruiz va manifestar que li agradaria estar de forma alterna amb els dos progenitors.

La pericial de la Sra. Coll (foli 243) considera que existeix una vinculació afectiva amb ambdós progenitors, alhora que de les actuacions ressurt que els progenitors presenten uns horaris laborals que permeten tenir cura adequada del menor i gaudir del temps de lleure i d'oci amb els menor.

Així mateix, resulta que els habitatges del pare i de la mare es troben adequats per a la satisfacció del benestar del menors. I en aquest sentit, no es pot compartir l'argument que la distància entre els progenitors, que es situa en torn als 20 km, pugui ésser un obstacle per la instauració de la guarda i custòdia compartida, no solament pel fet que les distàncies existents es poden cobrir amb transport públic o amb vehicle privat en un curt període de temps, sinó a més per quant l'edat del menor li permet assumir aquests desplaçament per a anar al col·legi els dies en els que es trobi amb el pare.

En definitiva, del que s'ha exposat i argumentat s'ha de concloure que en el present cas no existeixen indicadors que desaconsellin la guarda i custòdia; ans al contrari, les habilitats parentals, els horaris laborals, la curta distància entre domicilis, l'edat i la voluntat del menor abonen, en el present supòsit, la instauració del règim de guarda i custòdia compartida.

I consta a la causa un informe pericial, de la Sra. Amador, admès com a prova en aquesta alçada, de 4 de novembre de 2015, per tant posterior a la data de la sentència, de 8-07-2015 que, conté l'entrevista amb el menor en que exposa que els seus pares parlen més i estan més tranquils i que tot va a millor. Refereix que la comunicació ha augmentat i que ha estat un canvi positiu per a tots.

L'informe conclou que el règim de custòdia compartida és viable, malgrat els problemes de comunicació, i que des de que la mateixa s'ha instaurat (foli 49) el menor s'ha estabilitzat emocionalment i ha viscut canvis emocionals que han afavorit el seu benestar. Nogensmenys, l'informe recomana que els progenitors facin mediació per a fomentar el diàleg de manera òptima i arribar a acords consensuats en benefici del menor, així com una valoració psicològica en el termini de sis mesos per a conèixer l'evolució del sistema de guarda compartida.

La sentència d'instància ja preveu que en el termini de sis mesos es porti a terme una valoració per part del psicòleg forense. Solament esdevé adequat, en consonància amb les recomanacions de les pericials, modificar la part decisòria de la sentència i remetre els progenitors a una sessió informativa de mediació, per tal que potenciïn i fomentin el diàleg en ares a assolir un major grau de comunicació entre ells, un diàleg fluid i possibilitar l'adopció d'acords en funció del menor.

IV.- La desestimació del recurs no ha de determinar la imposició de les costes processals, en atenció a l'existència i natura dels interessos del present procediment.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de la Sra. Manzano contra la sentència, de data 8-07-2015, dictada per l'Hble. Batlle i afegir a la seva part decisòria remetre els progenitors a una sessió informativa de mediació que es refereixen en el fonament de dret III. No procedeix efectuar imposició de les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.