Sentència 007-2025: Recurs d'apel·lació contra sentència de 19 febrer 2025 per delicte d'agressió sexual

Sentència

Magistrats

Fátima Ramírez Souto Alexandra Cornella Solà Yves Picod

SENTÈNCIA 007-2025

PARTS:

Recorrent: Sr. Pino

Advocat: Sr. Cano

Recorregut: Ministeri Fiscal

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Yves PICOD

Magistrats: Sra. Fátima RAMÍREZ SOUTO (ponent)

Sra. Alexandra CORNELLÀ SOLÀ

Objecte: Recurs contra sentència. Agressió sexual. Autoria per inducció. Introducció de membres corporals constitutiva de violació. Principi "non bis in idem". Determinació de la indemnització per dany moral.

Andorra la Vella, a vint-i-vuit de maig de dos mil vint-i-cinc.

En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 19 de febrer de 2025, dictada pel Tribunal de Corts en la causa núm. 6000044/2024, els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió del recurs. És ponent la Sra. Fátima RAMÍREZ SOUTO.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER.- Per sentència de data 19 de febrer de 2025, dictada pel Tribunal de Corts, en la causa de referència, amb la següent part dispositiva:

"D E C I D E I X :

ABSOLDRE a Pino dels dos delictes majors d'escoltes il·legals i conductes afins, dels que venia acusat pel Ministeri Fiscal, per retirada de l'acusació pel que fa a aquests dos il·lícits penals.

CONDEMNAR a l'acusat Pino, com a responsable, en concepte d'autor, d'un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació qualificada a menor d'edat, tres delictes majors de producció de material pornogràfic infantil, un d'ells amb grau de temptativa, un delicte major de difusió de pornografia a menors d'edat, i dos delictes menors d'usurpació d'identitat, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DEU ANYS DE PRESÓ i la pena complementària de NO ENTRAR EN CONTACTE AMB LES VÍCTIMES, durant el període de DEU ANYS, així com el pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, es condemna a Pino a indemnitzar:

-A C.C.C., la suma de CINC MIL EUROS (5.000 EUR).

-A Castilla, mare de la menor xxx, en la seva condició de legal representant d'aquesta, la suma de CINC MIL EUROS (5.000 EUR).

-A la mare del menor xxx, Montenegro, en la seva condició de legal representant d'aquest, la quantitat de MIL CINC-CENTS EUROS (1.500 EUR).

-A Cepeda, la quantitat de MIL CINC-CENTS EUROS (1.500 EUR). S'ACORDA el comís i destrucció dels dispositius i material incautat pertanyents a Pino"

SEGON.- La sentència es recolza sobre els següents fets provats:

"D'ençà l'any 2018 i fins a la seva detenció en data 16 de setembre de 2021, el processat Pino -nascut el xx de xxx de xxx a Soldeu, Andorra, de nacionalitat andorrana i amb antecedents penals no computables a efectes de reincidència, condemnat per sentència del Tribunal de Corts de data 5 de setembre de 2013 com autor responsable d'un delicte major continuat de difusió i cessió de material pornogràfic en el que apareixen imatges de menors i d'un delicte menor de possessió de pornografia infantil, en el marc de la causa núm. TC-119-4/2012, i per ordenança penal de data 21 de juliol de 2022 com autor responsable d'un delicte major continuat de difusió de pornografia de menors d'edat i d'un delicte menor continuat de possessió de 83.879 arxius de pornografia de menors d'edat, en el marc de la causa núm. 5000445/2021-, va contactar amb diverses noies menors d'edat a través de diferents xarxes socials i aplicacions electròniques, fent-se passar per menor d'edat.

Així a l'any 2018 i fins a la seva detenció el mes de setembre de l'any 2021, el processat Rius fent-se passar per Cepeda, agafant fotografies seves del ORG_15, en el que hi constava dins del grup d'amistats, quan aquest tenia entre 16 i 18 anys, es va posar en contacte amb la menor perjudicada xxx, de 16 anys en el moment dels fets, mantenint converses gairebé a diari, durant diferents períodes de temps, a través de l'aplicació ORG_12, en les quals el processat Rius li demanava a la menor xxx que li enviés fotografies de caire sexual, enviant-li ella fotografies despullada, vídeos ballant i posant despullada, així com, fins i tot un vídeo on es veia la mateixa mantenint relacions sexuals amb un altre noi.

Altrament, a partir de l'11 de juliol del 2018, el processat Rius i la usuària "SexyWildPretty", identificada com Campillo, ubicada a Filipines, es posen en contacte i Criado li proposa enviar-li vídeos de pornografia infantil a canvi de diners.

En data 26 de setembre de 2020 reprenen les converses entre ambdós i el processat Rius mentre interactua amb la usuària "SexyWildPretty" per l'aplicació ORG_21 enregistrà 5 vídeos en els quals apareix la imatge del processat en miniatura, gravant el que anava apareixent a la pantalla de l'ordinador. En un dels vídeos obtinguts, s'enfoca a nenes menors d'edat, de les quals la usuària "SexyWildPretty" diu que són les seves filles, la més gran té 5 anys d'edat i l'altra un bebè d'un any, i que aparentment es troben dormint, llavors apareix un missatge escrit a la pantalla en el qual Criado li demana al processat Rius, "¿quieres que lo haga?" mentre la mateixa fica la seva mà als genitals de la menor de 5 anys per sobre el pijama, assentint el processat Rius i aixecant el polze en senyal de confirmació, en el mateix vídeo s'observa com fa un canvi de pantalla i efectua un primer pagament de 30 dòlars; apareixent en un primer moment Criado despullada li demana al processat Rius que vol que faci, contestant el mateix, que vol que enfoqui la vulva d'una de les nenes, efectuant un canvi de pantalla i procedint a fer un pagament de 50 dòlars a través de ORG_2, que aquella li havia demanat, augmentant la tarifa, al tractar-se de la seva filla.

Acte seguit, torna a aparèixer Criado despullada, el processat Rius li demana si ha rebut el pagament i quan torna a la videotrucada s'enfoca a les dues petites que porten únicament una samarreta blanca, i Criado li obre els llavis de la vulva a una de les dues nenes menors, apareixent en tot moment el processat Rius en miniatura somrient.

Durant el mateix vídeo, el processat Rius escriu "que vas a hacerle a tu hija", moment en que Criado torna a enfocar els genitals d'una de les menors i li obre els llavis, i el processat Rius s'apropa a la càmera i efectua moviments amb la llengua, a mida que avança la videotrucada el processat Rius escriu al xat "me la follaría", moment en el qual la usuària "SexyWildPretty" s'apropa als genitals de la menor i els hi llepa, mentre el processat Rius escriu "ábrele más el coño", posteriorment el mateix manifesta haver-se "corregut".

A principis del mes de setembre del 2021, el processat Rius es va posar en contacte, entre d'altres, amb la perjudicada menor d'edat xxx, d'11 anys d'edat en el moment dels fets, residint a xxx, Còrdova, Espanya, a través d'una plataforma de jocs en línia (ROBLOX) fent-se passar pel menor d'edat anomenat xxx -de 14 anys en el moment dels fets- i utilitzant com a imatge de perfil una fotografia de dit menor extreta de l'aplicació ORG_15, compartint fins i tot fotografies del referit menor xxx amb la seva mare Montenegro, amb total desconeixement d'aquests.

Seguidament el processat Rius i la menor xxx van interactuar a través d'altres aplicacions com ara ORG_12, on el primer mantenia converses de contingut sexual, fent-li proposicions i proposant-li reptes per tal d'obtenir imatges de la menor de caire sexual. Igualment, li envià diversos arxius de pornografia, un d'aquests arxius era un vídeo seu masturbant-se, un altre dels arxius, un vídeo d'una durada de 4 minuts i 50 segons, proposant-li a la menor xxx mirar-lo conjuntament i en el qual es veu una nena menor d'edat no identificada, dient-li el processat Rius que es tractava de la seva exnúvia, on apareix la mateixa masturbant-se, havent aconseguit finalment alguna imatge de la menor xxx, ensenyant part del seu cos sense roba, com la panxa, però mai cap de les seves parts íntimes.

El processat Pino va aconseguir que li facilitessin fotografies de la menor xxx, quan tenia entre 15 i 17 anys d'edat, vestida i despullada, no havent quedat acreditat que Rius efectués alguna manipulació per obtenir les fotografies d'aquesta menor despullada."

TERCER.- Contra la referida Sentència, la representació lletrada del Sr. Pino va interposar recurs d'apel·lació per escrit de data 04 de març de 2025.

1.-Al·lega el recurrent com a primer motiu d'impugnació, l'incompliment dels articles 5, 6.3.b), 6.3.d) i preceptes concordants del Conveni Europeu dels Drets Humans, violació dels articles 9.4, 10.1, 10.2, 85.1 i preceptes concordants de la Constitució andorrana; infracció dels articles 21, 23, 53, 145, 146.1.c) i preceptes concordants del Codi Penal; conculcació de l'Exposició de Motius, articles 46, 47, 66, 69, 80 a 87.1 i preceptes concordants del Codi de Procediment Penal.

Aquestes infraccions es consideren comeses perquè:

a) s'ha condemnat al Sr. Rius com a autor d'un delicte de violació, quan no va ser qui materialment va cometre l'agressió sexual contra la menor sinó que va ser la seva mare i, per tant, ha de ser considerat còmplice del delicte ja que només va ajudar a la comissió del delicte i la seva col·laboració , tenint en compte que la mare i les nenes estaven a Filipines i el Sr. Rius al Principat i, que ell només va pagar 80 euros per visionar contingut pedòfil, no va ser essencial:

b) no ha quedat acreditada que hi hagués penetració constitutiva de violació;

c) es va denegar de forma reiterada la declaració de la mare de la menor víctima de l'agressió sexual i de la pràctica d'un prova pericial sobre tot el material audiovisual intervingut al processat per poder detectar incorreccions, del qual no se li va donar trasllat en la seva integritat, causant-li aquest fet indefensió formal i material perquè la defensa no ha pogut comprovar visualment la realitat de l'abús sexual, ni tan sols a l'acte del judici.

2.- Com a segon motiu d'impugnació, s'al·lega infracció dels articles 14.7, 15.1 "in fine" i preceptes concordants del Pacte de Drets Civils i Polítics de l'Organització de Nacions Unides; incompliment dels articles 4.1 del Protocol núm. 7 i preceptes concordants del Conveni Europeu de Drets Humans i Violació dels articles 9.4, 10.1, 10.2, 85.1 i preceptes concordants de la Constitució del Principat d'Andorra; infracció de l'Exposició de Motius, article 3.3 i preceptes concordants del Codi de Procediment Penal; conculcació dels articles 60, 61, 62 -d'aplicació subsidiària "ex" Arts. 14 i 129.2- i preceptes concordants del Codi de Procediment Civil; Infracció dels articles 1, 4.1, 5, 7.1, 9.1, 20, 155.2, 157.2 i preceptes concordants del Codi Penal; i inobservança de la jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets sobre el principio "non bis in idem".

Totes aquestes infraccions es consideren comeses per haver condemnat al Sr. Rius per un delicte de difusió de pornografia de menors d'edat pel qual ja havia estat condemnat per l'Ordenança de data 21 de juliol de 2022 en tractar-se dels mateixos fets amb la consegüent vulneració del principi "non bis in idem" encara que el títol de condemna fos diferent -article 155.2 del Codi Penal en l'ordenança penal i article 157.2 del Codi Penal en la sentència- perquè els fets i el bé jurídic protegit per tots dos preceptes és el mateix.

3.- El tercer motiu d'impugnació al·lega l'incompliment de l'article 6.1 i preceptes concordants del Conveni Europeu dels Drets Humans, infracció i Violació de l'article 10.1 i preceptes concordants de la Constitució del Principat d'Andorra; Infracció de l'Exposició de Motius, articles 160, 180.3.3 i preceptes concordants del Codi de Procediment Penal; i Conculcació dels articles 27.4, 27.6, 28, 29.1, 29.8, 54.4, 56 i preceptes concordants del Codi Penal.

Tot aquestes infraccions es consideren comeses per no haver-se apreciat l'atenuant d'arravatament, obcecació o un estat passional d'importància, no havent-se valorat de forma correcta l'informe pericial psiquiàtric del Dr. O. segons el qual, el Sr. Rius té una personalitat esquizoide amb trets obsessius i evitatius i en moments o situacions d'angoixa no pot evitar el visionat de vídeos de menors abusats, així com el fet de que en la seva infància el processat va ser víctima d'abusos sexuals.

4.- El quart motiu d'impugnació denuncia l'incompliment de l'article 6.1 i preceptes concordants del Conveni Europeu de Drets Humans; violació de l'article 10.1 i preceptes concordants de la Constitució d'Andorra; infracció de l'Exposició de Motius i articles 160, 180.3.4 i preceptes concordants del Codi de Procediment Penal; conculcació dels articles 90 a 100 i preceptes concordants del Codi Penal.

Totes aquestes infraccions es consideren comeses perquè no s'ha motivat en la sentència la responsabilitat civil fixada a favor de les víctimes; perquè les quanties atorgades per dany moral resulten desproporcionades a les fixades per aquest concepte en la sentència dictada en data 13 de desembre de 2012 pel TEDH en l'assumpte Souza Ribeiro contra França; i perquè de les víctimes només xxx va manifestar sentir-se enganyada, considerant que la indemnització de 5.000 euros fixada per ella és desproporcionada a l'entitat del dany causat.

Demana la part recurrent que s'estimi el seu recurs i es condemni al Sr. Rius com a còmplice d'un delicte major d'agressió sexual a menor d'edat no constitutiu de violació, tres delictes majors de producció de material pornogràfic infantil, un d'ells en grau de temptativa i dos delictes menors d'usurpació d'identitat amb la concurrència de la circumstància atenuant haver obrat per causes o estímuls que hagin produït arravatament, obcecació o un estat passional d'importància a un màxim de cinc anys de presó i a la pena complementària de no entrar en contacte amb les víctimes durant un període de cinc anys i al pagament de les costes, sense fixar cap indemnització en concepte de danys morals.

També es sol·licita que es deixi sense efecte el comís i s'acordi la devolució dels següents efectes:

-Tauleta electrònica i telèfon marca ORG_11, model Nexus, amb núm. de sèrie D6OKBCORJDB, guardat a la bossa precintada núm. PO039771

-Telèfon mòbil marca ORG_0, model Galaxy S8 IMEI núm. XXXX guardat a la bossa precintada núm. PP078398

-Telèfon mòbil marca ORG_10 model XPERIA guardat a la bossa precintada núm. PP078410

Llibre electrònic marca ORG_8, model Kindle Fire

Tres drons marca ORG_14 guardats a la bossa precintada núm. G021982

Telèfon mòbil marca Motorola, model XT1622, amb IMEI núm. XXXX i 354123075568529 guardat a la bossa precintada núm. PP078028 propietat del seu progenitor finit R.R.B.

Telèfons mòbils marca ORG_10 i ORG_0 guardats a la bossa precintada núm. PP078400 i els USB propietat del pare del processat.

Telèfon mòbil ORG_9 model Iphone 4s, núm. IMei XXXX amb targeta SIm d'Orange guardat a la bossa precintada núm. PP078411 propietat de la seva progenitora F.G.C.

Tot el material fotogràfic (càmeres reflex, càmeres digitals, Go-Pro, i una gravadora de veu de la seva propietat.

V.- RESULTANT: Que per informe presentat en data 19 de març de 2025, el Ministeri Fiscal s'oposa al recurs i interessa la confirmació de la sentència recorreguda per entendre que: a) el Tribunal de Corts ha realitzat una correcta valoració de les proves; b) que la condemna del Sr. Rius com autor és adequada perquè no va ser un simple auxiliar de l'autora material del delicte sinó que es va servir d'aquesta per la comissió de l'agressió a la va induir per a que realitzés la conducta sexual sobre la seva filla oferint-li diners: c) que el delicte de difusió de pornografia infantil objecte de condemna és diferent del delicte pel qual va ser condemnat el Sr. Rius per ordenança penal tenint en compte que l'art 157.2 del Codi Penal protegeix també al destinatari de la pornografia infantil a través dels mitjans de comunicació social i la menor xxx va rebre el vídeo a través de les xarxes socials; d) que no concorren circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal perquè el Sr. Rius comprenia la il·licitud dels fets comesos, segons va informar el Dr. O.; i e) que la indemnització fixada en concepte de responsabilitat civil resulta proporcionada a l'entitat del perjudici moral sofert per les víctimes de conformitat amb els articles 90 i 94 del Codi Penal.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En el primer motiu d'impugnació contra la sentència, sota la vulneració d'una pluralitat de preceptes de caràcter nacional i supranacional, en realitat s'al·leguen tres impugnacions diferents relatives a la qualificació jurídica del delicte d'agressió sexual, al títol de participació del Sr. Rius en aquest delicte i finalment a l'admissió d'una prova testifical i d'una prova pericial.

1.-En relació a una possible vulneració del dret de defensa, en la seva modalitat del dret a utilitzar els mitjans de prova pertinents, en no haver-se admès i practicat la prova testifical de la declaració de la mare de la menor víctima de l'agressió sexual i una prova pericial sobre tot el material audiovisual intervingut al processat, per comprovar si efectivament s'ha produït una vulneració del dret de defensa s'hauria de constatar si l'absència de pràctica d'aquestes proves ha generat algun perjudici real a la part recurrent, en privar-la d'un mitjà de prova transcendental o essencial per a la defensa, en tant que el seu eventual resultat podria tenir transcendència sobre la resolució recorreguda, influint en el seu sentit de manera que la decisió podria haver sigut una altra, és d'entendre que més favorable als interessos de la part recurrent.

S?ha de tenir en compte que el dret a la utilització dels mitjans de prova pertinents per a la defensa -extensible també als qui exerceixen la pretensió acusatòria- no és un dret absolut i il·limitat sinó que està condicionat al fet que la prova proposada sigui pertinent tant formal com materialment, en el sentit que la prova hagi estat proposada en temps i forma i sigui temàticament rellevant, és a dir resulti necessària i útil per formar la convicció del jutge o tribunal sobre el "thema decidendi " o objecte del procés.

La denegació per part del Tribunal de Corts de les dos proves es va sustentar en que no eren necessàries. La declaració de la mare de la menor -A.M.B.M.- perquè la prova documental existent era prou clarificadora respecte a l'actuació d'aquesta i la del processat, i la prova pericial perquè no hi havia cap element o sospità d'intrusió informàtica per considerar necessària una prova pericial complementària de la realitzada pel Servei de Policia.

La part recurrent en el seu escrit de recurs es limita a queixar-se de la denegació d'aquestes proves, però no explica en que s'ha vist afectat el seu dret de defensa i quines podrien haver estat les conseqüències de la seva eventual pràctica, de forma que ens trobem davant d'una mera al·legació formal d'indefensió, sense que s'hagi al·legat ni produït una efectiva vulneració del dret de defensa. Precisament la prova de la seva inexistència és que no ha reiterat en aquesta segona instància la pràctica de les proves denegades ni en el seu recurs s'al·lega que el resultat de la seva pràctica podria haver modificat algun o alguns dels pronunciaments de la sentència.

2.- En relació al títol de participació del recurrent en el delicte d'agressió sexual sobre menor d'edat, quina comissió respecte al tipus bàsic de l'article 144 del Codi Penal no qüestiona la part recurrent, el Tribunal de Corts ha considerat al Sr. Rius autor, mentre que la part recurrent entén que la seva participació és a títol de còmplice o simple auxiliar de l'autora material, criteri que fonamenta en no haver efectuat el processat personalment cap tocament a la menor ni poder fer-ho ja que no es trobava en el lloc on van succeir els fets.

No qüestiona ni impugna la part recurrent els fets provats de la sentència i en aquests es descriu una conducta del Sr. Rius clarament constitutiva de autoria, considerem que per inducció, en quan la mare efectuà els tocaments de contingut sexual sobre la menor per indicació d'aquest i a canvi de diners, en concret de 50 dòlars.

L'article 21 del Codi Penal considera autor no només a qui realitza el fet personalment, sinó també el que el realitza per mitjà d'algú de qui se serveix com a instrument -autoria mediata-, i a qui de manera directa i conscient indueix a un altre o uns altres a executar-lo -autoria per inducció.

El delicte d'agressió sexual no és un delicte de "pròpia mà", en el sentit que només pot ser autor la persona que manté el contacte corporal i per això admet la coautoria, l'autoria mediata i l'autoria per inducció ja que el que es castiga és la lesió del bé jurídic protegit, que és la llibertat o indemnitat sexual de la víctima, la qual es vulnera tant si l'acció es realitza directament com a través d'una altra persona.

Per apreciar l'autoria mediata o la inducció, és essencial que qui no realitza material i personalment el delicte tingui el domini del fet, la capacitat per a controlar, influir i decidir sobre el seu desenvolupament.

Tot i que per la pena a imposar sigui irrellevant i, per tant, no tingui conseqüències pràctiques, existeixen diferències dogmàtiques entre l'autoria mediata i la inducció, ja que encara que en tots dos supòsits l'autor mediat o l'inductor tenen el domini del fet, en l'autoria mediata és fa un ús instrumental d'una persona que no és imputable, o té una causa de inculpabilitat o desconeix la il·licitud de l'acció que realitza, mentre que en la inducció, l'autor material és plenament conscient de la il·licitud de la conducta i la realitza determinat per l'inductor, que és qui crea la idea de realitzar-la emprant un influx psíquic idoni, bastant i causal.

En el cas enjudiciat, la Sala considera que ens trobem amb un clar cas d'autoria per inducció ja que el processat oferint-li diners, determinà la voluntat de la mare de la menor, fent-li realitzar accions de caràcter sexual sobre el cos de la seva filla seguint les seves indicacions. És el processat qui ostentà el domini del fet, ja que és qui el controlà i decidí com s'havia de fer, el que resulta patent quan la mare llepa el llavis de la vulva de la menor després que el processat faci moviments amb la llengua indicadors de tal acció mentre la mare li obria els llavis.

En cap cas es tracta d'un cas de complicitat perquè el còmplice es un simple auxiliar o col·laborador de l'autor que no té el domini del fet ni la capacitat de decisió de l'autor i només posa una col·laboració prescindible per a la realització d'aquell.

La autoria del processat per tot el que s'ha exposat ha estat correctament apreciada en la sentència recorreguda i l'article 21 del Codi Penal ha estat correctament aplicat.

3.- Finalment impugna la part recurrent la condemna pel tipus dels articles 145 i 146.1.c) del Codi Penal, al·legant que no es va produir la introducció de cap membre corporal a la cavitat vaginal de la menor víctima del delicte, traspassant la seva "horitzontalitat" i, per tant, no es pot apreciar la violació.

L'article 145 del Codi Penal considera violació l'accés carnal per via vaginal, anal i oral i també la introducció d'objectes o membres corporals per algunes de les dos primeres vies.

En el cas enjudiciat, la condemna pel tipus de la violació es sustenta en la introducció de la llengua de la Sra. Criado en la vagina de la seva filla de cinc anys d'edat, segons s'exposa en el considerant quart de la sentència -pàgina 11-tot i que en els fets provats només es diu que li llepà els genitals, sense cap més especificació.

La visualització de la gravació del moment en què, seguint les indicacions que el processat li fa en moure la llengua com si llepés alguna cosa, la Sra. Criado acosta la llengua als genitals de la seva filla -minut 1:09:49 a 1:09:54 de la gravació del judici-, no permet observar que es produís la introducció de la llengua, tal com s'afirma en la sentència, en la vagina -que és el conducte que s'estén des del coll de l'úter fins l'orifici vaginal situat dintre de la vulva entre els llavis menors- ni tan sols s'aprecia contacte amb els llavis interns ni l'orifici vaginal. Així, en les imatges en què es pot veure la llengua, el que s'aprecia es una llepada, passant-la sobre els llavis majors, sense que es vegi que la llengua arribi a tocar els llavis menors, els quals es troben entre els llavis majors i l'orifici vaginal. Seguidament, en una seqüència de set segons de duració, la llengua no es veu perquè la tapa el cap de la mare i després el que s'observa es que la mare li obre els llavis majors, a requeriment del processat, els quals semblen ensalivats.

En la sentència es diu que la introducció de la llengua en la vagina de la menor ha quedat suficient demostrada, però no s'explica en quines proves sustenta tal afirmació i les imatges no permeten observar-la ni tampoc els comentaris que es fan entre els protagonistes de l'episodi resulten indicatives de l'existència de la introducció de la llengua per via vaginal.

Per això, sense necessitat de modificar els fets provats, s'ha d'aplicar el tipus bàsic de l'agressió sexual de l'article 144 del Codi Penal amb la concurrència de la qualificació del article 146.1.c) del mateix text donat l'edat de la víctima, amb la conseqüent modificació de la pena, tal com s'exposarà després de l'anàlisi de la resta dels motius d'impugnació.

SEGON.- El segon motiu d'impugnació denuncia la vulneració del principi "non bis in idem" per haver-se condemnat al Sr. Rius per un delicte de difusió de pornografia de menors d'edat pel qual ja havia estat condemnat per l'Ordenança de data 21 de juliol de 2022 en tractar-se dels mateixos fets.

El principi "non bis in idem", vinculat als principis de legalitat i tipicitat de les infraccions reconeguts a l'article 9.4 de la Constitució, es configura com el dret a no ser doblement sancionat pel mateix fet quan existeixi identitat del fets, subjecte i fonament. Aquest dret està expressament reconegut a l'article 4.1 del Protocol addicional núm. 7 del Conveni Europeu de Drets Humans.

En la sentència recorreguda es condemna al Sr. Rius com a autor d'un delicte major de difusió de pornografia infantil a menors d'edat tipificat i penat a l'article 157.2 del Codi Penal pel fet d'haver enviat a la menor xxx a través de ORG_12 un vídeo en què el processat es masturbava i un altre en el que hi sortia una noia menor d'edat masturbant-se, fets que van succeir a principis del mes de setembre de 2021, en concret el dia 4 -folis 727 a 727 de la causa.

Per Ordenança Penal de data 21 de juliol de 2022 es va condemnar al Sr. Rius com autor, entre altres, d'un delicte continuat de difusió de pornografia infantil de l'article 155.2 del Codi Penal, integrat per haver posat a disposició de terceres persones, penjant-lo a la xarxa i facilitant que altres persones en pengessin, a través del seu perfil d'usuari creat a la plataforma de serveis electrònics "ORG_19 Fotos" (pertanyent al proveïdor de serveis ORG_3) 73 arxius de vídeo contenint pornografia infantil que mostraven imatges sexuals explicites de diversos infants menors d'edat material pornogràfic en el que apareixen menors d'edat. Aquesta difusió es considera produïda els dies 3, 24, 25 i 26 de setembre de 2015.

Com es pot comprovar, els fets pels quals es condemna en una i altra resolució no són els mateixos, ja que les conductes que es sancionen en l'ordenança penal, no només es van produir en dates diferents i molt separades en el temps, sinó que són diferents a la que és objecte de condemna en la sentència perquè en aquesta es sanciona haver difós, o més aviat exhibit, material pornogràfic infantil a una persona menor d'edat determinada a través de ORG_12, mentre que en la ordenança penal els destinataris del material pornogràfic infantil són desconeguts i no consta que siguin menors d'edat, havent-se fet una divulgació indiscriminada d'aquest material.

Els fets són diferents, els subjectes són diferents, perquè els destinataris del material pornogràfic infantil no són els mateixos i en el cas de la sentència, a més dels menors utilitzats per crear el material pornogràfic hi ha una víctima del delicte determinada, quina específica protecció, en quant a la correcta formació i desenvolupament de la seva sexualitat, és la finalitat i fonament de la conducta agreujada tipificada a l'article 157 del Codi Penal, finalitat que no té l'article 155 del Codi Penal.

No s'ha produït l'al·legada vulneració del principi "non bis in idem" i la impugnació ha de ser desestimada.

Finalment, considerem que l'enjudiciament separat dels fets no ha causat cap perjudici al recurrent perquè l'acceptació de la condemna per ordenança penal va permetre que el Sr. Rius es beneficiés d'una reducció de la pena. D'altra banda, la gran distància temporal existent entre els fets d'una i altra resolució no hagués permès la seva integració en un mateix delicte continuat, sense oblidar que l'ordenança penal va ser acceptada pel Sr. Rius degudament assistit de lletrat sense fer cap objecció respecte l'absència en el relat fàctic de l'ordenança penal dels fets enjudiciats en la sentència.

TERCER.- En el tercer motiu d'impugnació s'al·lega una indeguda inaplicació de l'atenuant d'arravatament, obcecació o un estat passional d'importància -article 29.1 del Codi Penal- derivada de l'errònia valoració de l'informe pericial psiquiàtric del Dr. O., segons el qual, el Sr. Rius té una personalitat esquizoide amb trets obsessius i evitatius i en moments o situacions d'angoixa no pot evitar el visionat de vídeos de menors abusats, així com el fet de que en la seva infància el processat va ser víctima d'abusos sexuals.

L'atenuant d'arravatament o obcecació es caracteritza per constituir una reacció emocional provocada per circumstàncies exteriors de tal intensitat que hagin pogut generar en l'autor del delicte una reacció psicològica capaç de reduir la seva capacitat de contenció dels impulsos, ja sigui d'una manera fugaç -arravatament- ja sigui de forma més duradora- obcecació, que l'han portat a delinquir d'una manera comprensible malgrat no estigui justificat el seu comportament. Els seus requisits són dos: a) un de caràcter objectiu, l'existència de causes o estímuls poderosos; i b) un altre de caràcter subjectiu, que s'hagi produït arravatament, obcecació o un estat passional de semblant entitat, tots dos lligats en relació de causalitat, causa efecte, la qual cosa a l'hora requereix una exigència de proximitat temporal i una altra d'intensitat (STSJP 3/2019).

L'atenuant quina aplicació es demana afecta l'àrea de la voluntat, no de la comprensió de la il·licitud del fet, havent manifestat el metge psiquiatre que el Sr. Rius és conscient d'aquesta il·licitud, però que en situacions d'angoixa no pot evitar visionar vídeos de menors abusats com a mecanisme de defensa.

Per a l'aplicació de l'atenuant és necessari, segons s'ha exposat, la concurrència d'una causa o estímul exterior de la intensitat suficient per provocar una disminució de la capacitat volitiva o de contenció i en el cas del Sr. Rius, com encertadament considera el Tribunal de Corts, no hi ha cap prova que actués amb la voluntat disminuïda per una causa o estímul de les característiques apuntades.

Així, d'entrada ens trobem que la seva conducta delictiva es produeix de forma continuada en el temps i resulta planificada en relació a alguns dels delictes objecte de la condemna, el que resulta incompatible amb la naturalesa de l'atenuant, en quant comporta una reacció psicològica puntual derivada del estímul exterior en relació directa causa-efecte.

Aquest estímul no pot ser la seva patologia psiquiàtrica, en la que pot haver influït el fet d'haver estat el Sr. Rius víctima d'abusos sexuals en la seva infància, perquè constitueix un factor endogen i no extern.

A més la causa o estímul no ha estat identificada ja que es parla de situacions d'angoixa o tensions amb caràcter genèric, sense concretar en que consisteixen per tal de poder valorar si podien haver provocat que el processat produís material pornogràfic infantil, el difongués i, a més, induís la comissió d'un delicte d'agressió sexual, conductes aquestes diferents a la del simple visionat de material pornogràfic infantil, que és el que, segons el metge psiquiatre, disminuiria les situacions d'angoixa.

Finalment no podem oblidar que l'aplicació de l'atenuant requereix que la reacció del subjecte davant l'estímul extern resulti comprensible, que no justificable, en la consciencia social, mereixent un menor retret social i, conseqüentment, penal, circumstància que és evident no concorre en el supòsit enjudiciat.

L'atenuant no ha estat indegudament inaplicada i no s'ha produït cap de les vulneracions de preceptes de la legislació andorrana i europea denunciada en el recurs.

QUART.- La inaplicació de l'article 145 del Codi Penal ha de comportar una modificació de la pena imposada al recurrent.

El Tribunal de Corts ha imposat una pena única de deu anys de presó per tots el delictes. Les penes corresponents als delictes majors de producció de material pornogràfic infantil de l'article 155.2 del Codi Penal és de presó de un a quatre anys per als consumats i de sis mesos a dos anys per el comés en grau de temptativa; el delicte major de difusió de pornografia a menor d'edat de l'article 157.2 del Codi Penal està castigat amb la pena de presó d'un a quatre anys; el delictes menors d'usurpació d'identitat de l'article 448 del Codi Penal està castigat amb pena de presó fins a dos anys i el delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació qualificada a menor d'edat té una pena de presó de sis a quinze anys.

Tenint en compte aquestes penes ens trobem que el Tribunal de Corts en imposar una pena única de deu anys de presó s'ha mogut en les penes mínimes i fins i tot pel delicte d'agressió sexual no ha tingut en compte que la pena de sis a quinze anys havia de ser imposada en la seva meitat superior de deu anys i sis mesos a quinze anys al concórrer la circumstància de l'apartat c) del núm. 1 de l'article 146 del Codi Penal, exacerbació punitiva que tampoc va ser tinguda en compte pel Ministeri Fiscal en demanar una pena única de deu anys de presó quan només la pena del delicte d'agressió ja superava els dos anys. La imposició de la pena en la seva meitat superior estava prevista a l'article 146.1.c) en la redacció vigent en el moment de la comissió del delicte i es manté en la seva actual redacció.

El delicte major d'agressió sexual de l'article 144 del Codi Penal en relació amb l'article 146.1.c) del mateix text legal pel qual hem de condemnar al processat està sancionat amb la pena de presó de quatre anys i sis mesos a set anys, tenint en compte que la concurrència d'alguna de les circumstàncies de l'article 146.1 del Codi Penal en el supòsit de l'article 144 del Codi Penal és de dos a set anys de presó i que si aquesta circumstància es la del apartat c) -en aquest cas ser la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, vulnerabilitat que es presumeix quan és menor de 14 anys, la pena ha de ser imposada en la seva meitat superior.

Una pena única de vuit anys i sis mesos de presó la considerem proporcionada i adequada a la concreta gravetat dels fets i a les dificultats evidenciades pel recurrent d'assolir la seva reinserció social atesa l'anterior condemna per fets similars i l'augment de la gravetat dels il·lícits comesos. Tanmateix s'ha d'imposar la pena complementària de prohibició de contactar amb les víctimes dels delictes durant el mateix període que la pena principal -article 38.3 del Codi Penal-.

CINQUÈ.- S'impugna, a continuació, la responsabilitat civil fixada a favor de les víctimes perquè les quanties atorgades per dany moral no s'han motivat, perquè resulten desproporcionades a les fixades per aquest concepte en la sentència dictada en data 13 de desembre de 2012 pel TEDH en l'assumpte Souza Ribeiro contra França, i perquè de les víctimes només xxx va manifestar sentir-se enganyada, considerant que la indemnització de 5.000 euros fixada per ella és desproporcionada a l'entitat del dany causat.

Les indemnitzacions fixades pel Tribunal de Corts són per a reparar el perjudici moral sofert per les víctimes, el qual considerem que no requereix justificació ni especial motivació, perquè les actuacions delictives del processat són susceptibles de produir per la seva pròpia naturalesa una afectació psíquica -incomoditat, angoixa, patiment o vergonya- en les víctimes que no és necessari demostrar, ja que es deriva o està implícita en aquestes conductes delictives, resultant consubstancial a les mateixes.

Així, l'actuació del processat en relació a xxx i xxx, enganyant-les, en fer-se passar per un noi de la seva edat i provocar sentiments d'enamorament cap a ell, va determinar, en el cas de xxx que li enviés imatges i vídeos d'ella despullada i/o mantenint relacions sexuals i en el cas de xxx, tot i que no va arribar a enviar imatges d'ella despullada malgrat la insistència del processat, que rebés imatges de contingut pedòfil i, en tots dos casos, una afectació en el normal desenvolupament de la seva sexualitat. D'aquestes conductes és evident que es deriva un dany moral a les víctimes que no requereix de més explicacions.

Tanmateix, en el cas de J.M.G. i del menor xxx, el fet de suplantar el processat la seva identitat i utilitzar-la per la comissió dels fets delictius en relació a les menors xxx i xxx porta implícit la causació d'un malestar psíquic susceptible de ser indemnitzat.

En relació a les quanties de les indemnitzacions, tractant-se el dany moral d'un concepte subjectiu és de difícil quantificació i no està subjecte a barems ni mòduls objectius. Les quanties establertes pel Tribunal de Corts en atenció a l'entitat i naturalesa dels danys morals i, en el cas, de les menors, la possible visualització per tercers de les seves imatges en les xarxes socials, resulten proporcionades i prudencialment fixades i han de ser confirmades per la Sala, tenint en compte que no pot servir com a paràmetre de comparació una indemnització fixada per dilacions en el procediment en una data molt llunyana en el temps.

La impugnació, per tant, es desestima.

SISÈ.- Finalment, la part recurrent sol·licita que es deixi sense efecte el comís i s'acordi la devolució d'una sèrie d'efectes perquè no contenen pornografia infantil.

El Tribunal de Corts acorda el comís i destrucció dels dispositius i material incautats pertanyents al Sr. Rius en aplicació de l'art 70 del Codi Penal, però, com s'al·lega per la part recurrent no tots consta que s'hagin utilitzat per la comissió dels delictes pels quals ha estat condemnat el processat i que, per tant, sigui procedent el seu comís.

Hem d'analitzar, per tant, si efectivament els efectes relacionats per la part recurrent no han estat utilitzats per la comissió dels fets delictius.

1-Tauleta electrònica i telèfon marca ORG_11, model Nexus, amb núm. de sèrie D6OKBCORJDB, guardat a la bossa precintada núm. PO039771.

En realitat només es va intervenir la tableta -foli 448- i, tal com consta a l'informe policial I-0313/21 no presentava cap símptoma de funcionament, motiu pel qual no es va poder abocar i analitzar la seva informació i, per tant, no s'ha pogut comprovar que contingués pornografia infantil i ha de ser tornada al seu propietari.

2-Telèfon mòbil marca ORG_0, model Galaxy S8 IMEI núm. XXXX guardat a la bossa precintada núm. PP078398.

En aquest telèfon, una vegada examinat el seu contingut, es van trobar conversacions de ORG_12 entre el processat i xxx mantingudes els dies 1 al 3 de setembre de 2021, en les quals s'inicia per part d'aquest, simulant ser un menor, el procés de seducció d'aquella i en les que li demana fotos per poder-se masturbar i li diu que quan la vegi vol tenir relacions sexuals amb ella, segons consta en el informe policial 1-118/22 -folis 826, 827 i 842).

La utilització del telèfon per l'activitat delictiva en relació a xxx i el menor xxx determina la procedència del comís acordat.

3-Telèfon mòbil marca ORG_10 model XPERIA guardat a la bossa precintada núm. PP078410.

No es va poder accedir al contingut del telèfon en no disposar del codi de desbloqueig, segons consta en l'informe policial I-013/21 -folis 449 i 450- i haver-se negat el Sr. Rius a facilitar-lo (foli 454), malgrat que a l'acta de l'entrada i registre en el domicili del processat es va fer constar que aquest facilitava el codi i era 8855 -foli 195-. No constant que el dispositiu hagi estat utilitzat per la comissió dels fets delictius no pot ser objecte de comís.

4-Llibre electrònic marca ORG_8, model Kindle Fire.

Aquest llibre no consta com a intervingut en l'acta de l'entrada i registre practicat al domicili del processat i dels vehicles el dia 15 de setembre de 2021-folis 186 a 217- per la qual cosa no ha pogut ser objecte de comís.

5-Tres drons marca ORG_14 guardats a la bossa precintada núm. G021982. Consta al foli 448 de l'informe policial I-0313/21 que els aparells no funcionaven motiu pel qual no es va poder verificar el seu contingut i, per tant, no s'ha pogut comprovar que contingués pornografia infantil i ha de ser tornada al seu propietari.

6-Telèfon mòbil marca Motorola, model XT1622, amb IMEI núm. XXXX i 354123075568529 guardat a la bossa precintada núm. PP078028 propietat del seu progenitor finit R.R.B. i els UBS també de la seva propietat.

El contingut del telèfon va poder ser abocat -foli 448-, i analitzat i es va comprovar, segons consta a l'informe policial I-118/22, que no tenia cap interès per la causa -foli 842- i, per tant no pot ser comissat.

7.- Els telèfons marca ORG_10 i ORG_0 intervinguts i continguts a la bossa núm. PP078400 no van poder ser engegats i no donaven cap senyal de funcionament de forma que no es va poder accedir al seu contingut i, per tant, constatar la seva relació amb l'activitat delictiva del processat, segons consta a l'informe policial I-0313/21 -folis 450 de la causa.

Tanmateix, els USBs intervinguts, dos introduïts en la bossa precintada PP0787397 i un altre en la bossa PO031871, una vegada verificat el seu contingut es va comprovar que no tenien cap interès per la causa, segons consta a l'informe policial I-0313/21 -folis 431 a 433 de la causa.

No constituint efectes del delicte, els telèfon i els USBs han de ser tornats al seu propietari.

8-Telèfon mòbil ORG_9 model Iphone 4s, núm. IMei XXXX amb targeta SIM d'Orange guardat a la bossa precintada núm. PP078411 propietat de la seva progenitora F.G.C.

Aquest telèfon consta que va ser trobat a l'habitació de la mare del processat tot i que a la data del registre aquesta vivia a Barcelona, segons consta en l'acta de l'entrada i registre. Es va abocar el seu contingut -foli 445- per analitzar-lo i no es va trobar res d'interès per la causa -foli 960- i, per tant, aquest dispositiu no pot ser objecte de comís.

9-Tot el material fotogràfic (càmeres reflex, càmeres digitals, Go-Pro, i una gravadora de veu) de la seva propietat.

Consta en l'acta de la diligencia de l'entrada i registre practicada al domicili del processat i en la relació d'efectes -foli 332- que es van intervenir, amb les seves targetes de memòria, una càmera digital marca ORG_5, una càmara marca ORG_10 model ORG_1, una càmera digital marca ORG_6 model ORG_18, una enregistradora marca ORG_4, una càmera digital marca ORG_6 model ORG_16, una càmera digital model ORG_10 DCR-SX30, una càmera digital Gopro.

L'anàlisi del contingut de les targes de memòria de les càmeres i el de l'enregistradora va evidenciar la inexistència d'imatges i enregistrament d'interès per la causa -folis 438 a 442- i, per tant, aquests objectes no poden ser comissats.

SETÈ.- Les costes es declaren d'ofici en haver-se estimat parcialment el recurs en aplicació de l'article 354.2 del Codi de Procediment Civil

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà,

Decisio

DECIDEIX

1.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació de Pino contra la sentència de data 19 de febrer de 2025 dictat pel Tribunal de Corts en la causa núm. 60000/2024

2.-.MODIFICAR PARCIALMENT la sentència i, en conseqüència:

a) ABSOLEM a Pino del delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació qualificada a menor d'edat i el CONDEMNEM per un delicte major d'agressió sexual qualificada a menor d'edat.

b) IMPOSEM a Pino la pena única de VUIT ANYS I SIS MESOS DE PRESÓ per tots els delictes pels quals ha estat condemnat i la pena complementària de VUIT ANYS I SIS MESOS de prohibició d'entrar en contacte amb les víctimes.

C) DEIXEM SENSE EFECTE el comís dels següents efectes que hauran de ser tornats als seus propietaris: Tauleta electrònica i telèfon marca ORG_11 model Nexus, Telèfon mòbil marca ORG_10 model XPERIA, Tres drons marca ORG_14, Telèfon mòbil marca Motorola, model XT1622, telèfons mòbils marca ORG_10 i ORG_0 continguts a la bossa núm. PP078400 i els USBs continguts a les bosses núm. PP0787397 i PO031871, Telèfon mòbil ORG_9 model Iphone 4s, càmera digital marca ORG_5, càmara marca ORG_10 model ORG_1, càmera digital marca ORG_6 model ORG_18, una enregistradora marca ORG_4, una càmera digital marca ORG_6 model ORG_16, una càmera digital model ORG_10 DCR-SX30, una càmera digital Gopro.

3.- CONFIRMAR els pronunciaments de la sentència recorreguda que no han estats modificats per aquesta resolució.

4.- DECLARAR D'OFICI les costes processals del recurs.

Aquesta Sentència és ferma i executiva

Així, per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho manem i signem.