COMÚ RESPONSABILITAT ADMINISTRATIVA. Utilització de la imatge amb finalitats publicitàries TSJA - 0000075/14

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Albert Andrés Pereira Pere Pastor Vilanova

Núm. de Protocol: AD-0006-2/2014 Núm. Rotlle: TSJA-075/14

SENTÈNCIA 14-2015

PARTS :

Apel·lant: Sra. Caro

Representant: Ídem

Advocada: Sra. Pera

Apel·lant: Hble. COMÚ D'ENCAMP

Representant: Sra. Pombo

Advocat: Miró

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President : M.I Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats : M.I Sr. Bernard Plagnet

M.I Sr. Pere Pastor Vilanova

Andorra la Vella, vint de març del dos mil quinze. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0006-2/2014.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Sra. Caro va interposar demanda jurisdiccional contra la denegació produïda per via de silenci administratiu a la sol·licitud presentada per part de la interessada i tendent a comminar al Comú d'Encamp a no utilitzar la seva imatge per a finalitats publicitàries, comercials o de qualsevol altre tipus.

- En la sentència del 19 de juny de 2014 el Tribunal de Batlles ha estimat "molt parcialment" la demanda promoguda per la Sra. Caro.

- En el seu escrit d'apel·lació de data 17 de setembre del 2014, l'Hble. Comú d'Encamp estima en substància:

-el litigi és competència de la jurisdicció civil.

-la interessada ha tolerat l'exposició de la seva imatge a la pancarta penjada a l'oficina de turisme del Pas de la Casa.

-el Comú ha adoptat totes les mesures que estaven al seu abast per a procedir a la retirada dels elements publicitaris on apareix la imatge de la Sra. Caro, ja que, malgrat el consentiment d'aquesta, les condicions de dita difusió (durada, freqüència, format...) no havien quedat convingudes expressament.

En la seva contesta al recurs d'apel·lació, de data 23 d'octubre del 2014, l'Hble. Comú d'Encamp estima en substància:

-no procedirà tampoc en aquesta segona instància donar rellevància a la reiteració de la prova.

-no pot donar lloc a la responsabilitat sol·licitada, per quant la utilització de la imatge amb finalitats promocionals o publicitàries fou consentida per la part agent.

L'Hble. Comú d'Encamp ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 18 de desembre del 2014.

- En el seu escrit d'apel·lació de data 30 de setembre de 2014 la Sra. Caro estima en síntesi:

-considera necessària la pràctica de les proves que s'ha rebutjat en primera instància: jo mai vaig tolerar ni acceptar la publicació de la manera que es va fer.

-mai vaig saber que la difusió que hi hauria seria molt més important, a tall de cartells distribuïts en tots els comerços de la parròquia d'Encamp i, menys encara, que es faria una publicació en una tanca publicitària de la dimensió d'una façana d'un edifici.

-els conceptes que demana aquesta part són, d'una banda, la justa retribució, ja sigui a tall de remuneració, ja sigui a tall d'indemnització, pel servei prestat per la utilització -no permesa ni autoritzada ni tolerada- de la seva imatge.

-la manera de la qual m'ha tractat l'Hble Comú d'Encamp consisteix, com a mínim, en un error en el procediment que ha emprat, que col·loca aquesta administració en el supòsit de responsabilitat consagrat a l'article 59-1 del Codi de l'Administració.

En la seva contesta de data 31 d'octubre de 2014, la Sra. Caro estima en síntesi:

-la jurisdicció administrativa és competent per resoldre la reclamació d'aquesta part.

-la manca de qualitat i de legitimitat per publicar la meva imatge fa néixer la responsabilitat administrativa del Comú.

La interessada ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 17 de desembre de 2014.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Sobre la demanda de proves:

La demanda de prova és excepcional en segona instància.

En aquest cas, aquesta petició no és necessària per a la solució del present litigi i per tant es rebutja.

Tercer.- Per escrit dirigit a l'Hble. Batlle de guàrdia i enregistrat el 23 d'agost del 2013, la Sra. Caro formula demanda judicial de tutela del dret fonamental reconegut i proclamat a l'article 14 de la Constitució en la vessant de la protecció a la pròpia imatge.

Per Aute de data 12 de setembre del 2013, el Batlle ha decidit, "no donar lloc a les pretensions formulades per la Sra. Caro segons el seu escrit de data 23 d'agost d'enguany".

Per escrit de data 13 de novembre del 2013, l'Hble Comú d'Encamp informa la Batllia d'una consignació judicial: "Amb el propòsit que la documentació i material que tot seguit detallarem es mantingui custodiada judicialment evitant-ne així l'ús i donant acreditació de la retirada de l'esmentat material dels circuits publicitaris comercials o de qualsevol altre tipus, interesso que romangui en les dependències de la Batllia i es procedeixi al seu arxiu o destrucció".

La interessada ha presentat una reclamació administrativa en data 30 d'octubre del 2013 (foli 14). Aquesta reclamació ha estada denegada tàcitament per silenci administratiu.

El seu escrit jurisdiccional es fonamenta sobre la responsabilitat administrativa del Comú d'Encamp. En el seu escrit d'apel·lació, es demana "... que, al seu torn, revoqui la Resolució tàcita de denegació per silenci de la reclamació administrativa d'aquesta part, declarant la responsabilitat administrativa de l'Hble Comú d'Encamp ...".

Quart.- Aquest recurs s'ha d'examinar en el marc de la responsabilitat administrativa.

Per conseqüent, s'ha de verificar si el Comú d'Encamp ha comès una falta de servei (article 59 del Codi de l'Administració).

En el seu escrit d'apel·lació, la interessada exposa "el dany deriva de l'acció directa i del comportament de l'Hble Comú d'Encamp, que va ometre, com recull la sentència d'instància, plasmar documentalment, amb l'escaient proposta prèvia, i el diàleg normal per proposar i obtenir un acord entre nosaltres, els pactes adients acordant els drets i les obligacions de les parts i les prestacions i contraprestacions escaients".

Aquesta argumentació no acredita una falta de servei, és a dir -com exigeix l'article 59 del Codi de l'Administració- una "mala organització del servei", "el seu funcionament en condicions il·legals o tècnicament defectuoses...". Per tant la indemnització d'un eventual perjudici no es pot fonamentar sobre la responsabilitat administrativa, ja que les condicions previstes en l'article 59 del Codi de l'Administració no es reuneixen.

Cinquè.- En realitat, l'origen del litigi és una absència d'acord entre les parts en el contracte de treball.

Els termes de l'escrit d'apel·lació són d'altra banda significatius:

"Doncs els conceptes que demana aquesta part són, d'una banda, la justa retribució, ja sigui a tall de remuneració, ja sigui a tall d'indemnització, pel servei prestat per la utilització -no permesa ni autoritzada ni tolerada- de la seva imatge...." (escrit del 30 de setembre de 2014).

"Essent per tant de Dret, consegüentment, acollir la meva reclamació perquè correspon, ja sigui a tall de remuneració, ja sigui a tall d'indemnització, al valor de la meva prestació/perjudici, realitzat de manera forçada; tant pel que fa a la durada -acreditada- com a la quantia" (escrit de conclusions de data 17 de desembre de 2014).

En aquest cas, la interessada tenia lligam amb el Comú d'Encamp per un "contracte de treball d'agent de l'administració de caràcter eventual" (foli 20). Aquest contracte es reglamenta pels articles 82 i s. de la Ordinació de la Funció publica del Comú d'Encamp.

Resulta de l'examen d'aquells textos que es tracta d'un contracte de dret privat. És significatiu l'article 85 de la Ordinació: "Les retribucions dels eventuals són les que es fixin en el seu contracte de treball, d'acord amb la política retributiva establerta".

Per tant, la jurisdicció administrativa no és competent per examinar aquest aspecte del litigi i la demanda s'ha de presentar davant la jurisdicció civil.

Citem una sentència de la Sala Civil del Tribunal Superior, de data 28 de juny del 2013:

"Per tal de donar resposta a aquest motiu del recurs, cal destacar que, efectivament, la indemnització a la què té dret l'agent és aquella que es correspon amb els honoraris habituals per aquest tipus de cessió d'imatge amb finalitats publicitàries o comercials, ja que s'ha de considerar que la Sra. Sanz va consentir en la seva presa i podia imaginar la seva finalitat i no es pot entendre que la seva difusió li hagi produït altre dany, en quan no suposa cap perjudici per la seva fama o honor, més que la pèrdua dels honoraris que li corresponien per aquesta cessió als que no es pot presumir que hagués renunciat".

Sisè.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per la Sra. Caro.

Segon.- Estimar el recurs d'apel·lació formulat per l'Hble. Comú d'Encamp; declarar la incompetència de la Jurisdicció administrativa per resoldre aquest conflicte i, per tant, revocar la sentència recorreguda.

Tercer.- No efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.