Guarda i custòdia compartida (TSJC 476/2015)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000476/2015 ORIGEN: 1000095/2014 - 00

NIG: 5300542120150005141

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 28 d'abril del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els Magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal del Sr. Tejera va interposar demanda de separació envers la Sra. Arnau, segons la qual demanava l'adopció de les mesures definitives que indicava.

La Sra. Arnau va formular demanda de separació, de data 10-03-2014, envers el Sr. Tejera, en virtut de la que sol·licitava així mateix l'adopció de les mesures definitives de la crisi que referia.

El Mgfc. Ministeri Fiscal va contestar les demandes en data 17-04-2014.

Les parts litigants van contestar les respectives demandes de separació interposades en data 12-05-2014.

II.- L'Hble. Batlle va dictar sentència, de data 7-10-2015, amb la següent part decisòria: "DECIDEIX:

Que estimant parcialment la demanda formulada per la Sra. Arnau contra el Sr. Tejera, i estimant també substancialment la demanda formulada per aquest darrer contra la primera, he de declarar i declaro llur separació matrimonial, adoptant les següents mesures reguladores de les relacions paternofilials al respecte de la menor ENTITY_6:

1.- Establir que la pàtria potestat i la guarda i custòdia dels menors serà compartida entre ambdós progenitors de tal manera que els progenitors s'alternaran cada divendres a la sortida de l'escola en la guarda de la seva filla. No obstant, els propers sis mesos el progenitor que no gaudeixi de la companyia de la menor durant la setmana podrà veure la seva filla els dimarts des de la sortida de l'escola o activitat extraescolar i fins a les 20'30 hores en què la retornarà al domicili corresponent sopada i banyada.

Pel que es refereix al sistema de contactes en període de vacances escolars i dates familiars assenyalades escaurà recórrer a les indicacions contingudes en el IIIer Fonament de dret in fine de la present Resolució.

2.- Establir que cada progenitor haurà d'assumir en exclusiva les despeses de sosteniment dels seus fills quan es trobi en la seva companyia tant en l'apartat relatiu a l'alimentació com en l'apartat relatiu a la vestimenta. Pel que es refereix a totes les altres despeses ordinàries aquestes seran assumides al 50% entre ambdós progenitors amb el benentès que aquelles que no puguin estar relacionades amb necessitats de primer ordre com poden ser les activitats extraescolars altres que aquelles fins ara acceptades pels litigants, les mateixes hauran de ser consensuades entre ambdós progenitors. Alhora el pare haurà de contribuir a alçada del 65 % en el pagament de les despeses extraordinàries ara imprevisibles que puguin sorgir.

3.- Fixar a càrrec del pare uns aliments a alçada de 200.- EUR mensuals que haurà de satisfer dins dels 5 primers dies de cada mes al compte que pugui ser assenyalat per la mare i que variarà anyalment de conformitat amb l'IPC.

4.- Atribuir a la Sra. Arnau l'ús del domicili que havia estat familiar i radicat al XXXX.

5.- Sense establir cap pensió compensatòria en benefici de cap dels litigants.

6.- Declarar la dissolució del règim econòmic matrimonial.

7.- Declarar que el Sr. Tejera haurà de contribuir en la meitat de les despeses derivades del préstec amb garantia hipotecària contractat i despeses accessòries al mateix més impostos i altres despeses comunitàries que no es trobin estrictament relacionades amb serveis que privadament corresponguin a l'ocupant de la unitat immobiliària.

8.- Procedir d'ofici, un cop ferma la present a la seva inscripció al Registre Civil del Principat d'Andorra.

9.- I sense fer especial pronunciament en costes processals".

III.- La representació processal de la Sra. Arnau va interposar recurs contra la sentència d'instància i, en data de registre 13-01-2016, va presentar llur escrit de conclusions, en virtut del qual i pels arguments continguts en el mateix demana la revocació parcial de la resolució dictada.

Per el contrari, la representació processal de la part recorreguda va articular escrit de contesta a les conclusions, de data 23-02-2016, en mèrits del qual sol·licita la desestimació del recurs i la imposició de les costes processals a la part recurrent.

El Mgfc. Ministeri Fiscal va presentar informe, de data de registre 23-02- 2016, en el que s'oposava al recurs, excepte en allò relatiu a la pensió d'aliments, que considera que es podria augmentar fons a 300 euros mensuals.

IV.- Per Aute d'aquesta Sala, de data 8-03-2016, es va decidir incorporar per a millor proveir els documents acompanyats en els respectius escrits de conclusions i de contesta a les mateixes i no es va donar lloc a la pretensió probatòria de la recurrent, consistent en la designa de la Dra. Suárez per a efectuar un seguiment a la filla i als seus progenitors.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Són dos els motius de recurs que la representació processal de la Sra. Arnau formula contra la sentència d'instància. En primer terme, entén que no es beneficiós establir un règim de guarda i custòdia compartida sinó que la guarda ha de ser atribuïda a la mare amb un ampli règim de visites pel pare. Afirma que l'horari professional del pare no li permet exercir la guarda compartida i la filla està amb altres persones, la qual cosa genera ansietat i angoixa a la filla menor d'edat.

Sol·licitava una prova per a millor proveir, consistent en constatar l'estat emocional de la menor i refereix que el metge de capçalera recomanava la visita de la menor amb la psiquiatra Dra. Suárez.

I, en segon terme, considera que la pensió per aliments, determinada en 200 euros mensuals, resulta insuficient i es contradiu amb la que de mutu acord les parts havien determinat en 450 euros mensuals i que s'ha abonat des del febrer de 2014 a novembre de 2015, de manera que s'hauria de xifrar en aquesta quantia.

II.- Quant a la prova per a millor proveir, aquesta ha estat desestimada per l'Aute d'aquesta Sala, tota vegada que s'ha considerat innecessària per a la resolució del present recurs.

Pel que fa al règim de guarda i custòdia compartida, aquesta Sala ha ja tingut ocasió de pronunciar-se sobre els avantatges que el mateix comporta en relació a un règim de custòdia exclusiva, alhora que ha fixat quins són els paràmetres que s'han de tenir present per a establir-lo, tots ells, òbviament, presidits pel superior criteri de l'interès del menor.

En el sentit indicat, hem posat de relleu que el règim de guarda i custòdia compartida, en l'ampli ventall de situacions que poden trobar cobertura sota aquesta denominació nominal, presenta clar avantatges. No hi ha dubte que aquest sistema de guarda presenta grans beneficis per l'evolució i el desenvolupament del menor en aquelles situacions de ruptura familiar, de manera que s'evita els coneguts com a "conflicte de lleialtats" dels menors respecte dels seus pares.

Per altra part, aquest règim afavoreix la comunicació dels pares entre sí i permet conceptuar la ruptura matrimonial com una situació en la qual, a diferència d'altres sistemes jurídics, no hi ha vencedors ni vençuts, ni culpables ni innocents, a la vegada que serveix per posar en relleu el repartiment equilibrat dels deures que es deriven de les relacions paterno i materno filial com quelcom natural i consubstancial, així com s'afavoreix en els fills el principi de la igualtat de sexes.

Des d'una òptica enumerativa dels efectes beneficiosos de la guarda i custòdia compartida, es poden enunciar:

Es garanteix als fills la possibilitat de gaudir de la presència d'ambdós progenitors, malgrat la ruptura familiar, de forma que es tracta del model que més s'acosta a la situació prèvia a la crisi.

Evitació de conseqüències negatives en els menors (culpa, negació, temor, lleialtat).

Major acceptació de la nova situació per part dels fills, que evita actituds de manipulació dels pares en relació als fills.

Garanteix que els pares puguin seguir amb l'exercici dels drets i deures de la responsabilitat parental i puguin participar en les millors situacions d'igualtat pel desenvolupament i creixement dels seus fills.

No es qüestiona la idoneïtat i habilitat parental dels progenitors, alhora que els obliga a cooperar necessàriament per adoptar acords en benefici del fill, la qual cosa es tradueix en un exemple positiu pels menors.

Existeixen informes internacionals en aquesta matèria que recomanen els efectes favorables de la custòdia compartida, sobretot quan va acompanyada d'un règim de mediació familiar i de programes d'educació parental (Cfr. l'informe de la Divisió 16 de la American Psychological Association front a la Comisión USA de Bienestar Infantil y Familiar (1995), l'informe Bauserman -Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole-Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review (2002)-, l' Informe Kelly -Children's adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of Research (2000)-i el document Bailly -Etat des connaissances scientifiques sur la résidence alternée (2002)-).

Però, en tot cas, s'ha de partir que per a l'establiment de la guarda i custodia compartida s'ha d'atendre a una sèrie de paràmetres, com són l'edat dels fills, el seu horari professional, la proximitat dels llocs de residència, el comptar amb un domicili adequat per a atendre les necessitats dels fills, el temps lliure o de vacances, l'opinió dels fills o altres criteris semblants.

I resulta adient també exposar que el règim de guarda i custodia compartida no es pot refusar sempre que existeixi conflictivitat entre els progenitors, sinó que cal que aquesta conflictivitat sigui extrema, entesa aquesta com a maltractaments o situacions de violència de gènere o domèstica.

Segons reiterada jurisprudència d'aquesta Sala resulta la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, com així ho disposen els Tractats Internacionals (art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989).

En definitiva, l'aplicació del règim requerirà la ponderació de les circumstàncies de casa cas, com l'edat dels fills, l'horari laboral o professional dels progenitors, la proximitat del lloc de residència d'ambdós progenitors, la disponibilitat d'una residència adequada per als fills, el temps lliure, l'opinió dels menors i altres similars".

Així mateix, s'ha tingut ocasió també de posar de relleu que si bé aquest interès superior del menor és el paràmetre preferent per a resoldre l'atribució de la guarda i custòdia, s'ha d'aplicar de manera curosa i subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels seus drets de la personalitat i s'ha de valorar en funció de la prova practicada a les actuacions.

III.- En el cas que ara ens ocupa, no es discuteix l'habilitat i idoneïtat parental d'ambdós progenitors, ni la proximitat entre els domicilis, l'opinió del menor o l'existència d'una residència adequada per a exercir la guarda en relació a la filla Julián, sinó que el que s'argumenta com a obstacle per a la instauració del règim de guarda i custòdia compartida és l'horari professional del pare, la seva manca de disponibilitat i els canvis constants.

Aquest extrem ha estat analitzat pel jutjador d'instància. S'ha analitzat que el treball del pare, com a x., i si bé resulta que la seva planificació laboral es pot veure alterada d'un dia per l'altre, el progenitor referia que una setmana treballava de dilluns a divendres de 8 a 16 hores i la següent de 8 a 13 hores i de 15 a 18 hores i una o dos nits per mes. Per tant, no solament existeix disponibilitat horària per a ostentar un règim de custòdia compartida, sinó que gaudeix del recolzament de l'avi patern i de la seva parella sentimental, alhora que esdevé necessari que entre els dos progenitors existeixi l'entesa adequada per a poder exercir correctament la guarda i custòdia compartida, de forma que aquests hauran de tenir entre ells la comunicació i col·laboració adient i l'eradicació dels comportaments rígids en ares a potenciar el benefici i interès de la menor amb l'assoliment òptim del funcionament del règim de guarda establert.

Per altra part, de l'informe psiquiàtric de la menor Julián, elaborat en data 12-01-2016, per la Dra. Suárez, neuropsiquiatra infanto-juvenil, s'extreu que, encara que la mare refereix que la menor quan ha d'anar amb el seu pare presenta un estat d'ansietat amb somatitzacions, la perit entén que l'Julián presenta un desenvolupament neurològic i psicològic normal i mai ha expressat, durant les visites (9 vegades des de novembre de 2015 a gener de 2016), aversió a anar amb el seu pare, sinó que indica que es troba còmoda amb el mateix. També exposa que la menor se sent culpable i víctima d'una situació de manca de comunicació entre els pares i té dificultats per a manejar aquesta situació emocionalment. Així mateix, refereix que els retorns de la menor entre els pares es converteixen en una situació traumàtica per l'Julián.

De l'esmentat informe no s'extreu cap impediment per al manteniment del règim de guarda i custòdia compartida que ha estat determinat a la instància. En efecte, la menor verbalitza que vol estar amb el seu pare i és precisament la manca de col·laboració i de comunicació entre els progenitors la que fan sentir a la menor víctima i culpable, alhora que els canvis de guarda es converteixen en una acció traumàtica.

Aleshores, per a potenciar el benestar del menor, el qual es veu adequadament salvaguardat amb el règim de custòdia compartida, s'ha d'insistir en la necessària col·laboració i comunicació entre els progenitors, de manera que, pel cas que es segueixin produint incidències en el desenvolupament del règim de guarda establert, es podran adoptar pel batlle que conegui de l'execució, de les mesures adients per a evitar els trastorns que l'actitud dels progenitors puguin generar en la menor.

III.- Pel que es refereix a la pensió d'aliments, aquesta Sala ja ha assenyalat que el règim de guarda i custòdia compartida no significa l'eliminació de les pensions d'aliments, sinó que s'ha de seguir ponderant, en consonància amb el principi de proporcionalitat, les necessitats del menor i les possibilitats econòmiques dels progenitors, de manera que es possibiliti que el menor porti el mateix ritme de vida quan es troba en companyia d'ambdós progenitors.

De l'estudi de les actuacions resulta que la menor no presenta necessitats especials o diferents respecte dels menors de la seva edat. Quant a les possibilitats econòmiques dels progenitors, no es qüestionen les apreciacions de la sentència d'instància relatives a la capacitat econòmica dels progenitors. A la resolució recorreguda, es considera que la mare percep un sou mensual que oscil·la entre 2.000 i 4.000 euros mensuals, mentre que el del pare varia entre 3.111 i 5.931,25 euros, de manera que es concloïa que la capacitat econòmica de la mare era un 33% inferior a la del pare. En consonància amb aquests extrems, la sentència determina la contribució del pare a les despeses extraordinàries en un 65%.

Argumenta la recurrent, i ho nega la recorreguda, que des de febrer de 2014 fins a novembre de 2015 es van determinar de mutu acord l'import de 450 euros. Si s'examinen les actuacions, s'observa que, en data 6-02-2014, es va dictar Aute que aprovava les mesures provisionals consensuades entre els progenitors, mitjançant les quals determinaven la guarda i custòdia a favor de la mare i una pensió d'aliments de 450 euros a càrrec del pare.

Ara, en canvi, les circumstàncies són diverses, tota vegada que no ens trobem ja en un escenari de guarda i custòdia única sinó compartida, de manera que encara que s'hagin de mantenir les pensions d'aliments per a permetre que el menor gaudeixi del mateix ritme de vida quan es troba amb cadascun dels progenitors, esdevé clar que el temps que romandrà amb la mare serà menor que el passava abans, per la qual cosa la pensió d'aliments haurà de ser inferior a aquella xifra de 450 euros.

I arribats a aquest extrem, atesa la capacitat econòmica del pare, que supera en un 33% a la de la mare, s'estima adequat en proporció als ingressos referits, al sistema de guarda i custòdia compartida i a les necessitats de la menor, tenint en compte les seves activitats extraescolars i de lleure, revocar la decisió d'instància en aquest punt i incrementar a 300 euros mensuals la pensió d'aliments, en el sentit interessat pel Ministeri Fiscal, i en consonància amb el principi d'interès del menor.

IV.- L'estimació parcial del recurs i l'especial natura dels interessos en conflicte motiven la no imposició de les costes processals d'aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR EN PART el recurs interposat per la representació processal de la Sra. Arnau contra la sentència, de data 7-10-2015, i revocar la seva part decisòria únicament en el que fa referència a la pensió per aliments que ha de satisfer el pare que determinem en l'import de 300 euros mensuals. No procedeix efectuar imposició de les costes processals d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.