Vicis constructius-possibilitat de condemnar un cridat en garantia-abast i congruència de la missió del pèrit-submissió del perit als principis de contradicció i d'igualtat d'armes-responsabilitat quinzenal del promotor/constructor i de l'arquitecte/director d'obra-caràcter solidari de llur condemna-valoració de la prova pericial-abast de les reparacions necessàries- costes (5000398/2016)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Albert Andrés Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000038/2022 ORIGEN: 5000398/2016 - 00

NIG: 5300542120160003084

Apel·lant: B SA Representant: Sra. Vélez Advocada: Sra. Pombo

Apel·lant: Sr. Herrera Representant: Sr. Martin Advocada: Sra. Esteban

Apel·lant: C SA Representant: Sra. Oller Advocat: Sr. Herrera

Apel·lada: COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI X BLOC B

ORG_1 ORG_6

Representant: Sra. Canals Advocat: Sr. Garzón

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. ALBERT ANDRÉS PEREIRA

Magistrats: Sr. VINCENT ANIÈRE

Sr. CARLES CRUZ MORATONES

OBJECTE: vicis constructius-possibilitat de condemnar un cridat en garantia- abast i congruència de la missió del perit-submissió del perit als principis de contradicció i d'igualtat d'armes-responsabilitat quinzenal del promotor/constructor i de l'arquitecte/director d'obra-caràcter solidari de llur condemna-valoració de la prova pericial-abast de les reparacions necessàries- costes

SENTÈNCIA 057-2023

Andorra la Vella, el 16 de maig del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent ANIÈRE, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La societat C, SA, va ser la promotora del conjunt residencial X, situat XXXX, i que comporta dos blocs, A i B, que comparteixen el garatge, diversos espais comuns, i les corresponents places d'aparcament i trasters.

L'obra fou finalitzada l'any 2007, i al març del 2007 es va procedir a la corresponent escriptura de declaració d'obra nova i de constitució en règim de propietat horitzontal, constituint-se quatres comunitats de propietaris :

. COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI X A

. COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI X B,

. COMUNITAT DE PROPIETARIS APARCAMENTS

. INTERCOMUNITAT DELS EDIFICIS X BLOCS A i B i APARCAMENTS.

El Sr. Herrera és l'arquitecte que la propietat va encarregar de la redacció del projecte i de la direcció facultativa de l'obra. El mateix esta assegurat prop de la societat B, qui també és l'asseguradora de responsabilitat civil de la societat C, SA.

Al 2016, la Comunitat de propietaris va encarregar a P un informe sobre les deficiències afectant l'edifici i per detectar les faltes o mancances heretades per mala execució i acabament de l'obra. L'informe conclou en l'existència de

27 mancances relacionades a defectes d'origen deguts a mala execució i acabament d'obra i que s'han de corregir.

Al seu torn, la societat C, SA, va encarregar a l'arquitecte, Sr. Sevillano, un informe per valorar les deficiències apuntades per P. Dit informe conclou que els defectes eren imputables segons el cas, a una mala execució o a una manca de manteniment, i va quantificar en prop de 144.000 euros les obres de reparació, entre les quals unes urgents reparacions de la façana.

2.- Prèvia petició de citació a judici del 25 d'octubre del 2016 i per escrit de data del registre 02 de desembre del 2016, la representació processal de la COMUNITAT DE PROPIETARIS EDIFICI X B, INTERCOMUNITAT DELS EDIFICIS X BLOCS A I B i COMUNITAT DE PROPIETARIS X APARCAMENT

va interposar demanda en reclamació de quantitat i indemnització per danys i perjudicis, a tramitar pel procediment ordinari contra la societat C, SA, i el Sr. Herrera en què sol·licitava que es dictés sentència:

"(...) condemnant-los solidàriament a indemnitzar les meves manants, en el cost de reparació dels vicis, defectes i danys per ella satisfets davant la passivats dels demandats, i aquells altres que presenti l'edifici X BLOC B i A i tots aquells elements formant part de les respectives Comunitats i Intercomunitats de propietaris, tal i com quedin acreditats i avaluats en període probatori, així com a la totalitat de els costes processals que incloguin els honoraris d'advocats i procurador d'aquesta part i pèrits judicials."

3.- Per escrit del 01 de febrer del 2017 la representació processal del Sr. Herrera va sol·licitar la crida en garantia de la societat B. La part agent va manifestar que no s'oposava a la crida i l'altre part defenent va manifestar que s'hi adheria.

Per Aute del 12 de juny del 2017 es va acordar la crida en garantia.

4.- Les parts van degudament contestar, duplicar i replicar, essent precisat que la part agent va ampliar la seva demanda en relació a la companyia cridada en garantia. Evacuats els tràmits de prova i conclusions, el Tribunal de la secció civil ha dictat resolució en data 16-01-2022, amb la següent part decisòria :

"PRIMER.- Estimar en gran part la demanda presentada per la representació processal de la Comunitat de Propietaris de l'Edifici X B, la Intercomunitat dels edificis X Blocs A I B i la Comunitat de Propietaris X Aparcament, contra la societat C S.A, el Sr. Herrera i l'entitat asseguradora B en els termes següents:

1.- Sevillanomnar solidàriament a la societat C S.A., al Sr. Herrera i, com a responsable solidari d'aquest darrer a l'entitat B, a satisfer a la Comunitat de Propietaris de l'Edifici X B, la Intercomunitat dels edificis X Blocs A I B i la Comunitat de Propietaris X Aparcament, 374.813,31EUR

2.- Sevillanomnar a la societat C S.A. a satisfer a la Comunitat de Propietaris de l'Edifici X B, la Intercomunitat dels edificis X Blocs A I B i la Comunitat de Propietaris X Aparcament, 16.994,52EUR.

3.- Sevillanomnar al Sr. Herrera i, com a responsable solidari d'aquest darrer a l'entitat B a satisfer a la Comunitat de Propietaris de l'Edifici X B, la Intercomunitat dels edificis X Blocs A I B i la Comunitat de Propietaris X Aparcament, 6.982,40EUR.

SEGON.- Les quantitats reclamades generaran els interessos al tipus legal a comptar de la data de la present resolució i fins a la seva total satisfacció.

TERCER.- Sevillanomnar solidàriament en costes al conjunt de defenents condemnats, també l'entitat cridada en garantia, incloses les despeses d'advocat i procurador així com les derivades de la prova pericial realitzada ".

3.- Contra la sentència de la Batllia, han interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la societat C, SA, la representació processal del Sr. Herrera, i també la representació processal de la societat B

4.- La representació processal de la societat C, SA, demana que es revoqui la sentència pel que fa als pronunciaments que afecten a ORG_3 i que es dicti una altra en la que es desestimi completament la demanda pel que fa a ORG_3, amb expressa condemna de la part demandant a les costes del procediment tant en instància com en apel·lació.

En resum, argumenta que :

no va actuar com a constructor i que per tant l'atribució de responsabilitat per part del pèrit judicial es fa de forma incorrecta ; que se la condemna a respondre d'una multitud de defectes i de danys que no s'ha demostrat que siguin ruïnògens, infringint les Lleis del dret comú i la jurisprudència de Ia Sala Civil que el promotor només respon dels vicis ruïnògens,

ha estat demandada com a promotora i no com a constructora i no s'ha practicat prova tendent a demostrar que fos constructora, infringint-se la prohibició de mutatio libelis i el seu dret a un procés degut sense indefensió,

no és possible una condemna solidària en aquelles deficiències imputables a l'arquitecte ja que la forma en que s'ha plantejat l'acció per part de l'actor no ho permet puix admet que el promotor no és responsable si els vicis porten causa de l'actuació negligent d'un altre agent de la construcció, que s'ha determinat que l'arquitecte és responsable de la majoria dels defectes, i que si es pot individualitzar la responsabilitat, aleshores la resta d'intervinents no han de resultar condemnats,

la seva responsabilitat respecte als vicis aparents, en particular la climatització, resulta en un enriquiment injust dels copropietaris i els vicis aparents no s'indemnitzen mai als adquirents d'un immoble,

existeix una sèrie de 7 errors en la valoració de la prova que resulten de Ia manca d'atenció sobre les seves al·legacions.

5.- la representació processal del Sr. Herrera demana la revocació la sentència d'instància, absolent íntegrament el seu patrocinat, amb condemna en costes de la part demandant.

Subsidiàriament, pel cas que es mantingui la Sentència d'instància, demana que s'especifiqui la proporció de culpes, i, per tant, d'assumpció de la reclamació que correspongui per part de l'arquitecte de manera solidària amb la seva asseguradora, determinant-se per mitjà d'una pericial a practicar en període d'execució de Sentència que, per quan la responsabilitat pugui atribuir-se a la promotora/constructora i/o a l'arquitecte, determini a qui dels dos ha d'atribuir-se, sense efectuar condemna en costes del present recurs.

El Sr. Herrera fonamenta el seu recurs en un error en la valoració de la prova i exposa en substància que :

impugna els pronunciaments de responsabilitat envers ell tota vegada que considera que les patologies relatives a filtracions i problemes d'impermeabilització no són imputables a cap deficiència del projecte i que corresponia a la promotora i a les empreses per ella gestionades acomplir les prescripcions tècniques recollides en el projecte,

impugna el fonament de dret desè que llista defectes en l'edificació que en cap cas li poden ser imputables perquè no es refereixen a cap mala concepció ni a cap mala execució de les controlables per ell com arquitecte,

impugna el fonament de dret dotzè, en relació als vicis respecte els quals ha volgut reclamar l'agent, el qual l'ha subsumit en indefensió, i es constata que es tracta de vicis constructius,

nega la seva responsabilitat en relació als vicis constatats i subsidiàriament, si responsabilitat tingués, entén que caldria delimitar-la i determinar-la, essent del tot injust solapar-la amb la de la constructora-promotora, la qual, a més d'haver provocat els vicis per mala construcció, ha estalviat el màxim per millor resultat econòmic de la seva promoció,

s'ha acreditat que la reclamació s'efectua transcorreguts catorze anys des de l'entrega de l'obra i que ha mancat manteniment, és de Dret que es discriminin aquests aspectes sense sistemàticament fent-los suportar a l'arquitecte,

impugna el fonament de dret catorzè perquè el mateix barreja responsabilitats de l'Arquitecte i de la Promotora/Constructora i afirma que no val la pena atribuir-les respectivament i individualment, quan seria de Dret realitzar-ho i determinar la proporció de culpes,

la manca d'estimació substancial de la demanda no pot generar condemna en costes i, pel cas que la generi, ha de tenir lloc a partir d'una quantia indeterminada.

6.- La representació processal de la societat B demana la revocació parcial de la sentència en el sentit d'estimar que la seva representada no pot ésser condemnada en al present causa i subsidiàriament en quant al fons, estimar la no responsabilitat del senyor Herrera, i més subsidiàriament encara podent-se individualitzar la responsabilitat de cada part, es procedeixi a un repartiment de responsabilitat entre el Sr. Herrera i la promotora i constructora C, SA, amb una atribució a aquesta darrera d'un percentatge superior de culpa, tot confirmant la sentència en la resta dels seus extrems.

Exposa, de forma esquemàtica, que :

que no era processament viable que essent cridada en garantia se la condemni com a part defenent quan l'agent no ha ampliat mai la demanda contra ella, que el tribunal ha interpretat erròniament l'escrit de rèplica i que la part agent hauria degut formalitzar l'ampliació de la demanda,

que el tribunal ha incorregut en una incorrecta valoració de la prova practicada en relació a la presumpta responsabilitat del Sr. Herrera pel que fa a les deficiències objecte de reclamació, validant únicament les conclusions del perit judicial i ignorant les pericials de parts, quan ha quedat provat que les deficiències foren conseqüència d'una deficient execució i una greu manca de manteniment per part de la pròpia comunitat demandant ; la prova que obra en autes no acredita la responsabilitat del Sr. Herrera,

que el peritatge judicial conté greus irregularitats tota vegada que va ignorar completament les seves al·legacions, que es va pronunciar sobre cates que va examinar pel seu compte i sense la presència de cap de les parts ni tampoc dels seus perits, i que el dictamen del perit judicial sobrepassa amb escreix l'encàrrec que se li va fer i l' objecte de la pròpia demanda ; aquests nous danys posats de relleu pel perit judicial no han estat mai objecte de reclamació en la demanda i per tant cap pronunciament podia fer al respecte,

el perit judicial proposa unes mesures de refecció dels danys absolutament desmesurades i innecessàries, les quals tenen un cost molt elevat, quan es poden reparar amb intervencions puntuals com acredita el seu perit,

no és necessari establir una condemna solidària quan és possible establir un repartiment de culpes.

7.- La representació de la COMUNITAT DE PROPIETARIS s'ha oposat als recursos i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, d'acord amb les següents al·legacions:

ha quedat provat que la societat C, SA, és a la vegada promotora i constructora ; ella ha demanat tant a la promotora i constructora com a l'arquitecte i a la seva companyia asseguradora,

ha quedat provada la responsabilitat de l'arquitecte,

la companyia asseguradora ha reconegut esser part demandada,

la valoració de la prova és correcta,

esqueia una condemna solidària i la qüestió de la repartició es pot en fer en un altre procediment entre els responsables.

8.- Per Aute de data 01 de setembre del 2022, vam decidir no admetre les proves proposades per la societat ORG_3.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Per una millor claredat expositiva, no és necessari estudiar els tres recursos de manera separada tota vegada que plantegen qüestions semblants a les quals es pot aportar una resposta conjunta.

Estudiarem en primer lloc una sèrie de qüestions processals i de qüestions generals que participen a la resolució dels tres recursos. Estudiarem en un segon temps la qüestió de fons de les patologies i de les responsabilitats.

Segon.- Pel que fa a la qüestió processal de si es podia pronunciar una condemna en contra de la societat B, és veritat que és només com a part cridada en garantia que dita companyia va intervenir primer en el present procediment, i que en tal supòsit no se la pot condemnar.

Però, com bé ho recorda el tribunal, citant la nostra jurisprudència al respecte, també és veritat que la part agent pot, en l'escrit de rèplica i després de conèixer les argumentacions del cridat, decidir dirigir la seva pretensió contra aquest ("l'ampliació de la demanda s'ha d'efectuar a la fase d'al·legacions i el moment processalment oportú era l'escrit de rèplica." STSJC del 27-02-2018 rotlle 407-2017).

Això és exactament el que va passar en el present procediment. En efecte, el seu escrit de contesta la companyia va indicar :

"després d'esdevenir part demandada en la present causa, mitjançant Aute d'aquest Tribunal de 12 de juny del 2017, acordant la crida en garantia...".

En el seu escrit de rèplica, i apuntant que la companyia havia indicat en el seu escrit de contesta que es considerava com a part demandada, la part agent (que no s'havia oposat a la crida) va dirigir les seves pretensions en contra de la societat B i va demanar la seva condemna in solidum, indicant en el cos del seu escrit : "si la cia. d'assegurances es considera demandada, aquesta part també la hi considera, pel que procedirà que se la condemni in solidum amb els demandats" i en el demano que es dictes sentència : "que estimi el petitum de la demanda en tots els seus extrems, fent extensa la condemna solidària a la companyia d'assegurances crida en causa, B, en assegurar tant a l'arquitecte (...) com a la pròpia promotora".

En el seu escrit de dúplica, la companyia no es va oposar a aquestes manifestacions sinó que va sol·licitar la desestimació de la demanda formulada en contra d'ella.

Així les coses, no existeix cap mala interpretació de l'escrit de rèplica per part del tribunal, i la companyia invoca inútilment una manca de formalisme de l'ampliació de la demanda. Cap efecte de sorpresa ha pogut vulnerar els seus drets, doncs sabia perfectament a partir de l'escrit de rèplica de que s'havia de defendre i que podia resultar condemnada, essent precisat que la imprecisió que constatem en l'escrit de rèplica entre els conceptes de condemna in solidum i de condemna solidaria no té cap conseqüència.

Per consegüent, s'ha de confirmar que la societat B era també part demandada i no és procedent eliminar la seva condemna solidària.

Tercer.- Pel que fa a la qüestió de quina és la demanda, només cal recordar que la part agent va presentar una demanda en reclamació de quantitat i indemnització per danys i perjudicis, i ha sol·licitat la condemna solidària de les tres parts demandes a indemnitzar-la del cost de reparació dels vicis, defectes i danys per ella satisfets davant la passivat dels demandats, i aquells altres que presenti l'edifici X BLOC B i A i tots aquells elements formant part de les respectives Comunitats i Intercomunitats de propietaris, tal i com quedin acreditats i avaluats en període probatori (sense limitar-se als 27 defectes d'origen llistats per P), el que incloïa certament "les que ha tingut que fer front la Comunitat amb urgència i que porten causa en les deficiències de construcció, tal com la caiguda del revestiment de pedra de la façana per exemple, els honoraris i despeses notarials, de P i les que en un futur es puguin produir, a quantificar en període proves o en execució de sentència segons sigui el cas".

Quart.- Pel que fa a la qüestió de l'abast de la pericial, escau recordar d'antuvi que es tracta d'una prova proposada per la part agent i que si la societat C va mostrar-se interessada en participar-hi va després renunciar-hi invocant el seu cost desproporcionat.

La missió del perit era :

"3a.- Pericial. Consistent en què un pèrit nomenat per la Batllia, a la vista dels escrits d'al·legacions de les parts i de tots els documents que aportin les parts demandades d'acord amb la precedent prova 2a. Altra Documental d'aquesta part (principalment projectes executius de l'obra, dels industrials, plànols, llibres d'ordres i llibre de l'edifici,..i tots aquells altres que considerin necessaris per a la seva comesa), identifiqui i Informi sobre els aspectes que s'hi relacionen, i sobre tots aquells altres defectes constructius o de projecte que pugui identificar, senyalant si es tracta de vicis a origen, ocults o de manca de manteniment, imputant-los si fos el cas a l'arquitecte autor del projecte o al promotor-constructor." i també "la valoració de reparació dels vicis i defectes que identifiqui en el seu informe".

I es veu com no es limitava a confirmar els defectes llistats per P (l'informe P es va aportar per acreditar la realitat de l'existència de patologies però no pas per tancar la llista de les mateixes) i establir el seu origen i la seva natura, sinó que s'estenia a tots aquells altres defectes constructius o de projecte que el pèrit pugui identificar, i que determini el cost de reparació del tot.

Aquesta missió és congruent amb les peticions de la part agent que hem recordat en el Fonament anterior, i es tracta d'una missió habitual doncs poc interès té establir els vicis i desordres sense establir el valor de llur reparació, que és finalment l'objectiu final.

De fet, el perit va exposar que no es pretenia establir un projecte executiu sinó mesurar i avaluar el cost i abast dels treballs que s'han de preveure realitzar per a deixar l'obra en conformitat.

Cinquè.- Pel que fa a la a la vulneració del principi contradictori i d'igualtat de les armes per part del perit judicial, ningú nega que els perits hi estan sotmesos i que en el marc d'una pericial també cadascuna de les parts ha de poder conèixer i discutir les peces de l'expedient, i fer observacions sobre elles, el tot en unes condicions que li permeten defensar-se de manera eficient.

Pel TEDH, l'important és que les parts puguin participar adequadament en el procediment (Mantovanelli vs. França, § 33 i Storck vs Alemanya § 135).

En el present cas, no es pot considerar que aquests principis s'hagin vulnerat. En efecte, apareix que totes les parts han pogut demanar la pràctica d'una pericial i decidir participar-hi o no.

El perit va exposar en detall les al·legacions de les parts. Va tenir en compte els informes tècnics aportats per les parts, indicant fins i tot que havien estat realitzats per tècnic competents i s'havien de tenir en consideració, cosa que ha fet. Fins i tot, en va realitzar un estudi comparatiu i els va tornar a estudiar en el quadre resum de la valoració de les refeccions.

Els hi va donar a les parts trasllat del seu informe provisional, sobre el qual van poder de manera efectiva presentar les al·legacions tècniques. El perit va contestar a aquestes al·legacions en el seu informe definitiu.

Es tracta per tant d'un funcionament plenament i satisfactòriament contradictori.

Quant a la qüestió dels desplaçaments del perit a l'edifici per visitar certes unitats immobiliàries o realitzar cates per a realitzar comprovacions, no tenia el perit l'obligació d'organitzar cada vegada una reunió contradictòria in situ en presència de les parts i dels tècnics que les assisteixen, doncs es tracta de constatacions materials que el perit pot realitzar sol (veure al respecte les explicacions del Sr. Corbacho foli 1709 pag. 23 de l'informe definitiu). Això no comporta cap violació del principi de contradicció ni afavoreix una part, sempre i quan ho relata i detalla en el seu informe, com és el cas en present afer.

Així les coses, no es pot considerar que el pèrit s'hauria extralimitat del seu encàrrec ni que no hauria respectat el principi contradictori.

Sisè.- Pel que fa a la valoració de l'informe pel Tribunal i quant al fet que hauria ignorat els informes dels perits de parts, això no és cert. A més, ja hem vist com l'informe del perit judicial conté un estudi dels informes en qüestió, estudi explotat pel tribunal.

I, sense cap mena de menyspreu pel treball dels tècnics que van assistir a les parts, compartim la consideració del tribunal d'instància que la pericial judicial ofereix més garanties d'imparcialitat i objectivitat.

Força és de constatar que l'extens treball del perit judicial, Sr. Corbacho, aporta molt més elements per a resoldre el litigi ja que es tracta d'un estudi global, aprofundit i detallat de la construcció, i que, tot i esser de difícil lectura pel seu caràcter molt tècnic i extens, té en compte de manera neutra tots els elements necessaris per entendre les patologies que afecten l'edifici i depurar les responsabilitats.

D'altra banda, si bé la companyia B es queixa del fet que el tribunal hauria validat únicament les conclusions del perit judicial i ignorant les pericials de parts, hem de ressaltar que la mateixa part indicava en el seu escrit de dúplica que : "serà únicament la prova pericial que es porti a terme en el marc de la causa de manera objectiva i contradictòria, la que podrà esclarir si existeix responsabilitat en els fets denunciats i en son cas a qui correspon la mateixa.".

Setè.- La promotora insisteix en que només té aquesta qualitat i que és només en aquesta qualitat que fou demandada.

En treu la conclusió que no se la podria condemnar com a constructora i que li és d'aplicació el regim propi als promotors que només responen dels vicis ruïnògens, en el marc d'una acció en responsabilitat quinzenal.

Però, si bé la part agent ha designat a C com a "la promotora" i que és només a partir de l'escrit de rèplica que la va designar com "promotora-constructora- venedora," apareix que és ben bé en la seva qualitat de constructora també que la va demandar com ressurt del seu escrit de demanda que cita la nostra sentència del 10-07-2007 sobre la responsabilitat quinzenal que recau sobre tots els intervinents a la construcció.

El Sr. Herrera, qui és el més coneix com es va desenvolupar el projecte i la construcció, sempre ha destacat que la societat C fou a la vegada promotora, contractista, constructora i venedora de l'edifici d'autes, assumint tots aquests rols.

Precisa en el seu escrit de contesta :

"...qui actuà com promotor ho feu també com constructor, i s'ocupà de definir les qualitats que volia per l'Edifici Les X, escolli proveïdors i instal·ladors, i, en definitiva s'ocupà de tot allò que no fou projecte i direcció facultativa".

Això ve confirmat per l'estudi de la documentació i en particular del llibre d'obra que permet constatar que és C qui es va fer càrrec i responsable de la construcció de l'edifici.

Per tant, no hi cap dubte que la societat C, és la promotora i constructora.

De tota manera, vam poder motivar en la nostra sentència del 26-06-2020 (rotlle 93-19) que :

"(...) és la promotora i constructora a la vegada per la qual cosa només per la primera condició ja es doctrina reiterada que ha de respondre sempre davant dels perjudicats per vicis ruinògens. Així ja ho dèiem en la STJC de 20.1.05 (2431): "Quant al primer dels arguments, aquest ja ha rebut la resposta adequada a la instància perquè s'entén que el promotor respon dels defectes i vicis que presenti l'edifici en la seva qualitat d'agent de l'edificació i la seva responsabilitat deriva del fet que com a persona, física o jurídica, que amb capital propi o aliè i en sòl propi o aliè, impulsa la realització d'una obra immobiliària o edificació, és l'encarregat de triar els facultatius que projectaran i dirigiran l'obra, així com l'executor material de la mateixa (constructor) i com a agent que obté el lucre de l'operació ha d'assumir també els riscos que pot originar la mateixa (ubi commodum ibi incommodum), el que suposa que el promotor hagi de respondre dels defectes o vicis ruïnògens, en el sentit ampli de ruïna física, potencial o funcional, envers els adquirents dels immobles objecte d'alienació."

En el mateix sentit podem recordar la STJC 046/07 i d'altres posteriors, com la més recent 054/18.

Per tant el promotor defenent sempre ha d'assumir davant els perjudicats las seva responsabilitat última del procés constructiu." (veure també STSC del 18-01-1996 492/96).

Així les coses, cap indefensió ha patit la societat C qui sabia perfectament quin fou el seu rol exacte i de quina responsabilitat havia de respondre. I ho va poder fer perfectament, imputant els defectes a l'arquitecte.

Vuitè.- Pel que fa a la responsabilitat de l'arquitecte, en la mateixa sentència del 26-06-2020 vam recordar que :

"Pel que fa a la responsabilitat de l'arquitecte hem de dir que cal distingir si a més de la funció de projectista, també ha assumit la direcció de l'obra. En aquest cas va ser així per part de la Sra. P. Aleshores com ja hem dit recentment en la STJC 242/17 que es fa ressò del que diu la TSJC 240/08 i que recull encertadament la sentència d'instància la responsabilitat de la direcció facultativa es centra en els vicis i defectes del projecte, en els del sòl, o de la cimentació, d'aquells defectes que afectin a elements essencials de l'obra, en especial els estructurals, i si és director de l'obra ha de respondre dels materials elegits si no són els adequats i si no han estat correctament instal·lats.

Però cal matisar respecte als materials que han de ser dels elements essencials del projecte (d'aquí que sigui comú que en la memòria descriptiva del projecte ja es faci constar quina classe de material cal instal·lar en referència en moltes ocasions a "tipus una marca comercial" per orientar tant al promotor com al constructor.

Respecte l'execució material de l'obra també cal insistir en que no se li pot exigir responsabilitat en els defectes d'execució quan intervenen dos professionals en moltes ocasions (el constructor i l'instal·lador específic subcontractat per aquest si ha estat demandat, cosa que és de lliure decisió del perjudicat) que han de conèixer la lex artis en la construcció. D'aquí que si els defectes són atribuïbles a una deficient execució, cal exigir responsabilitats al constructor (a més del promotor que ja hem dit que sempre ha de respondre davants els perjudicats). Només podria atribuir-se responsabilitat a l'arquitecte/a director/a de l'obra en casos en que els defectes són apreciables a simple vista i que era impossible que una vigilància mediata no hagués percebut."

En el present cas, hem d'insistir en que l'arquitecte és a la vegada responsable del projecte i de la direcció d'obra i que no pot negar tota responsabilitat pel fet que les empreses gestionades per la promotora no haurien respectat el seu projecte, puix és part de la seva responsabilitat com a Director facultatiu vigilar degudament el respecte del projecte.

En el mateix ordre d'idees, no és de rebut l'argument que seria només la constructora-promotora que seria responsable dels vicis per mala construcció per haver-se estalviat el màxim per millor resultat econòmic de la seva promoció, doncs l'arquitecte no pot acceptar que s'emprin materials de mala qualitat o tècniques inadaptades si això té com a conseqüència de posar en perill el seu projecte i/o la soliditat i la utilitat de l'edifici.

Novè.- Pel que fa a les patologies o defectes de l'edifici, llur anàlisi, causalitat i imputabilitat, la valoració conjunta i d'acord amb el criteri de la sana crítica dels dictàmens dels perits de part i dels informes (provisional i definitiu) del perit judicial, i en particular la seva segona part, ens porta a confirmar les conclusions que en va treure el Tribunal, el qual ha aplicat correctament els principis suara recordats sobre la responsabilitat.

Els errors en la valoració de la prova denunciats no existeixen, i el fet de valorar una prova contradient (al menys de forma implícita) les al·legacions d'una part no significa que les mateixes no es van tenir en compte.

En efecte, s'han pogut identificar dues series de patologies :

. d'una banda les 9 patologies en relació a la qüestió de les humitats i filtracions doncs apareix una problemàtica general d'impermeabilització de l'edificació que afecta a l'estanquitat de les terrasses enjardinades, als desguassos d'aigües pluvials, al drenatge de les zones de terrassa enjardinada i a les zones enjardinades de replè de terreny en zona excavada,

. d'altra banda, una sèrie més heterogènia de 17 patologies que afecten altres elements de la construcció, un traster comunitari i la zona enjardinada.

Pel que fa a la primeres, que no tornarem a detallar aquí doncs ens remetem a l'exposat de manera detallada en la sentència, ressurt de la pericial del Sr. Corbacho que són el resultat combinat d'un defecte de projecció i d'una mala execució.

S'han de qualificar com a ruïnogèns tota vegada que per l'efecte destructor de l'aigua, tenen a més o menys breu termini i si no es procedeix a les reparacions necessàries, com a conseqüència de provocar la ruïna funcional de l'edifici.

Per tant, i en aplicació de les normes que acabem de recordar, són imputables a l'arquitecte i a la promotora-constructora.

Pel que fa a les segones, que tampoc tornarem a detallar (veure per això F14 de la sentència), la responsabilitat de la patologia es pot imputar a la vegada a l'arquitecte-director d'obra i a la promotora-constructora per 12 d'elles doncs són el resultat d'una mala execució o d'una manca de seguiment del projecte inicial combinades a una manca de seguiment de l'obra. Per tant són també imputables a l'arquitecte i a la promotora-constructora.

Aquí tampoc pot l'arquitecte, qui va assumir la responsabilitat de Director facultatiu, intentar escapar de la mateixa quan els defectes en qüestió eren controlables per ell.

Però per les 5 altres, apareix que són imputables només a la promotora- constructora com ho detalla el perit i ho sintetitza en el requadre resum (folis 1627 i següents).

Desè.- S'insisteix en que la sentència no hauria tingut en compte que els defectes o part d'ells s'haurien d'imputar a una manca de manteniment doncs l'immoble fou acabat l'any 2007. És més precisament el Sr. Sevillano, el perit de part de C, qui apunta la manca de manteniment per una part dels defectes (exactament per 19 dels 35 que va estudiar).

Però ja l'informe de P havia conclòs que les 27 mancances que apuntava eren relacionades a defectes d'origen deguts a mala execució i acabament d'obra. I el perit judicial ha contestat a aquesta qüestió, concloent de manera contundent que cap de les patologies es podia imputar a la Comunitat per manca de manteniment (veure categoria C en el quadre resum).

Això explica que en la demanda, la part agent no va quantificar els danys sinó que va sol·licitar que es quantifiqui el seu cost real de reparació en base a la situació on es trobin en el període de proves.

Apareix que l'agreujament dels desperfectes no es pot imputar a una manca de manteniment per part de les Comunitats sinó més aviat a la falta de reacció de la promotora i de l'arquitecte a les peticions de reparació de tots aquells defectes d'origen, defectes que van deixar veure tota la seva amplitud al llarg dels anys.

Al respecte, no s'ha de perdre de vista que ja des del 2008 les Comunitats van comunicar una sèrie de desperfectes, i entre ells i en particular els problemes d'humitats i de façanes (folis 626 i següents).

Onzè.- Pel que fa a la reparació, la pericial judicial ha pogut establir que el cost global de la reparació de les patologies relacionades les humitats i filtracions és de 196.285.-euros, mentre que el cost de reparació de les altres és respectivament de 80.098,11.-euros i 13.666,13.-euros (el tot sense benefici industrial, sense el cost de les despeses generals, sense IGI i sense el cost dels honoraris de l'arquitecte i de la DF).

El principi de reparació in integrum s'oposa a la realització de reparacions puntuals que només faran desaparèixer les conseqüències del vicis i defectes durant un temps, sinó que exigeix que es realitzin les reparacions escaients per a resoldre de manera definitiva dits vicis i defectes.

El perit judicial confirma que el cost de les reparacions s'han calculat segons els preus de mercat i segons la mínima exigible en virtut de la normativa corresponent exigible. Afegeix en particular que "s'ha demostrat extensament en el dictamen i en les presents al·legacions que no és possible aturar i solventar les patologies de l'edifici X amb reparacions puntuals. Donat de que no es tracta de reparar, es tracta de una impermeabilització mal definida i mal executada. Presentant doncs un problema de disseny, a la vegada un problema mala execució." (foli 1711).

Contràriament al que sostenen els apel·lants, i en particular la companyia B, les reparacions preconitzades pel perit judicial no apareixen desproporcionades sinó necessàries per a la deguda reparació dels defectes identificats. I al respecte fem nostra la motivació exposada en el F12 de la sentència recorreguda relativa al tractament de la impermeabilització del garatge, a la substitució de les finestres i el revestiment de pedra de l'edificació.

Quant a la qüestió especifica de la climatització, apareix efectivament que el sistema de climatització a la planta primera/1 del Bloc B no ha funcionat mai. El pèrit atribueix la responsabilitat de la patologia a la promotora-constructora i explica que el defecte ha d'esser degut a que els conductes i les embrancaments dels conductes són defectuosos, i que les connexions dels aparells presenten alguna deficiència. Per tant, s'ha de revisar tots els conductes per personal especialitzat i de procedir a l'enderroc parcial del cel- ras així com la seva posterior reconstrucció.

Es tracta d'un defecte d'origen (veure també informe P foli 22-223) i que és de la responsabilitat la promotora-constructora. Cap enriquiment pot aprofitar a la Comunitat pel fet de procedir a una reparació que s'hauria degut dur a terme des de temps, essent evident que mai es va acceptar aquest defecte.

Dotzè.- Pel que fa al caràcter solidari de la condemna, és veritat que el mateix no és procedent quan es pot clarament determinar la responsabilitat de cadascun dels intervinents en els defectes constructius.

Però no és així en el present cas on, salvat els defectes només imputables a la promotora-constructora pels quals sí s'ha pogut establir una responsabilitat del 100% de la mateixa, apareix que és l'actuació conjunta de la promotora- constructora i de l'arquitecte-director d'obra que va originar els defectes sense que sigui possible atribuir una part precisa a l'un o a l'altre, devent així les comunitats perjudicades beneficiar-se de la protecció que constitueix la solidaritat, i deixant a un altre eventual i posterior plet entre responsables la qüestió del repartiment (veure en aquest sentit STJC 313/07, 046/07 i 349/15 entre moltes altres.).

Tretzè.- Pel que fa a les costes de primera instància, contràriament al que al·lega l'arquitecte, l'estimació de la demanda ha sigut substancial i esta justificada la condemna en costes dels demandats vençuts.

Quant a la qüestió de dir que s'han de calcular a partir d'una quantia indeterminada, s'haurà de plantejar en seu d'execució si cal.

Catorzè.- En conclusió, els tres recursos s'han de desestimar i la sentència d'instància s'ha de confirmar íntegrament.

Quinzè.- L'article 354.2 CPC disposa : "En cas que el tribunal estimi íntegrament o parcialment el recurs d'apel·lació, no imposa les costes processals a cap de les parts. En cas que desestimi íntegrament el recurs d'apel·lació, el tribunal imposa les costes processals a l'apel·lant".

Per tant, escau imposar les costes a les parts defenents que veuen el seu recurs d'apel·lació desestimat.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Decisio

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR els recursos d'apel·lació interposats per la representació processal de la societat C, SA, la representació processal del Sr. Herrera, i la representació processal de la societat B, contra la Sentència dictada pel Tribunal de Batlles en data 16-01-2022, que confirmem íntegrament.

Segon.- Imposar a la societat C, SA, al Sr. Herrera, i a la societat B, les costes de segona instància generades pel seus respectius recurs.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.