Major d'agressió sexual amb agreujant de reincidència - Usurpació de la identitat - Execució de les ordres d'expulsió administrativa - Valoració de la prova (6000063/2022) .

Sentència

Magistrats

Yves Picod Jaume Tor Porta Marie Conte

Núm. de Rotlle: TSJP 00000017/2023 Núm. de Causa: 6000063/2022

SENTÈNCIA 10-2023

PARTS:

Apel·lants: Sr. Yuste

Advocat: Sr. Vall

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Yves Picod

Magistrats: Sra. Marie Conte

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, ú de juny de dos mil vint-i-tres.

En els recursos d'apel·lació interposats contra la sentència de data 26 de gener del 2023 dictada pel Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida pel delicte major d'agressió sexual. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el Sr. Yves Picod.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts va dictar Sentència de data 2-1-2023 amb la següent part dispositiva:

"CONDEMNAR l'acusat Yuste com a responsable penalment en concepte d'autor d'un delicte major d'agressió sexual, amb la concurrència de la circumstància agreujant de reincidència, a la pena d'UN (1) ANY i SIS (6) MESOS DE PRESÓ, dels quals CINC (5) MESOS DE PRESÓ FERMA i la resta substituïda per la pena d'EXPULSIÓ del Principat per un període de DEU (10) ANYS, així com al pagament de les despeses processals causades.

Condemnar a l'acusat Yuste, en concepte de responsable civil, a indemnitzar a Tur en la quantitat de tres mil (3.000,00) euros.

ABSOLDRE l'acusat Yuste dels delictes menors de desobediència a l'autoritat administrativa i d'usurpació de la identitat pels quins venia acusat."

II.- RESULTANT: que la Sentència es recolza en els següents fets provats:

" vers les 19:30 hores del dia 9 de novembre del 2021 Tur, de divuit anys d'edat, entrà al comerç xxx de l'avinguda Mitjavila d'Andorra la Vella per compra-hi fruita, essent atesa per l'únic empleat que hi havia a dit comerç, l'acusat Yuste, major d'edat, de nacionalitat marroquina, resident al Principat i amb els antecedents penals que es diran.

Tot just haver entrat, l'acusat es dirigí a Tur dient-li hola guapa, com havia fet la setmana anterior quan la noia acudí al mateix comerç junt amb la seva mare per comprar un meló, i li demanà si tenia novio, i quan Tur va demanar a l'acusat per un tipus de meló, comentant-li que el de la setmana passada no havia sortit gaire bo, l'acusat anà a buscar un meló i li donà un tros per tastar-lo, dient-li Tur a l'acusat que n'hi comprava un tros.

Seguidament l'acusat va dir a Tur que s'aproximés a la part posterior de la botiga on hi havia el magatzem, perquè li volia donar alguna cosa més a tastar. Tur es dirigí a la part posterior de la botiga, quedant-se just a la porta del magatzem, sense arribar a entrar-hi, quan l'acusat li oferí un got de té que Tur declinà dient-li que no li venia de gust. En aquest moment l'acusat, amb la intenció de satisfer el seu desig sexual, s'atansà a Tur i l'agafà per la zona de la cintura per fer-li una abraçada, mostrant aquesta la seva oposició i apartant a l'acusat qui, malgrat l'oposició d'Tur, tornà a atansar-se en un intent d'abraçar-la de nou, essent novament apartat per Tur, fins que l'acusat amb un braç agafà fortament a Tur mentre amb l'altre braç li baixà la mascareta que duia posada i l'agafà per la mandíbula per fer-li un petó a la boca, no aconseguint-ho degut al rebuig d'Tur que empentà de nou a l'acusat i marxà cap al taulell on hi havia la caixa registradora amb la intenció de pagar els productes que havia comprat i sortir de l'establiment.

Trobant-se Tur davant del taulell, l'acusat li digué que no li cobrava la compra i li entregà un sobre a fi que li escrivís el seu número de telèfon, demanant-li també que quan tindria temps per a ell, donant-li Tur un número inventat i, després de contestar-li que ella treballava molt i que no tenia temps, Tur marxà del comerç.

Tur, tot seguit haver marxat del comerç, explicà els fets a la seva mare i totes dues es dirigiren al Despatx Central del Servei de Policia on formularen denúncia pels fets succeïts.

Quan l'acusat Yuste fou detingut en data 18 de gener de 2022 pels fets d'autes, en el moment en què els agents procediren a identificar-lo demanant-li el seu nom, l'acusat s'identificà verbalment com el seu cosí Zurita, dient-los en repetides ocasions que W. és mi primo, yo soy H. i, com sigui que l'acusat anava indocumentat, els agents el varen instar a acompanyar-lo fins al seu domicili per tal de recuperar algun document d'identitat, guiant-los l'acusat fins al seu domicili real on els agents foren atesos per la Sra. Guerrero, esposa de l'acusat que el va identificat davant del agents de policia com el seu marit Yuste

Per Ordre de data 10 de desembre del 2020 del Secretari d'Estat de Justícia i Interior es va acordar l'expulsió de l'acusat Yuste del territori nacional per un període de cinc anys, Ordre que fou notificada personalment a l'acusat en data 16 de desembre del 2020 i que fou confirmada per Acord del Govern de data 27 de gener del 2021. Contra dita Ordre d'expulsió, l'acusat formulà demanda contra el Govern davant la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles que dictà sentència de data 30 d'agost del 2021 desestimant la demanda. L'acusat formulà recurs d'apel·lació contra la sentència del Tribunal de Batlles, recurs que fou desestimat per sentència de la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de data 7 de gener del 2022. En data 18 de gener del 2022 l'acusat formulà recurs d'empara davant del Tribunal Constitucional contra la sentència de la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de data 7 de gener del 2022 per la presumpta lesió del dret a la jurisdicció en els seus vessants del dret a obtenir una resolució fonamentada en dret, del dret al procés degut, del dret a ésser informat de l'acusació i del dret a la defensa. En l'escrit d'interposició del recurs d'empara, sol·licità la suspensió cautelar dels efectes de l'Ordre d'expulsió administrativa. Per aute de data 15 de març del 2022 el Tribunal Constitucional decidí admetre a tràmit el recurs d'empara, amb efectes suspensius. Finalment, per sentència de data 12 de maig del 2022 el Tribunal Constitucional desestimà el recurs d'empara.

Yuste ha estat condemnat per Ordenança penal de data 24 de setembre del 2020 per un delicte major de detenció il·legal en grau de temptativa, nou delictes menors d'assetjament sexual i una contravenció penal de lesions doloses, per fets comesos entre els mesos d'abril i de setembre del 2020, a la pena de sis mesos de presó ferma, substituïda per expulsió del Principat d'Andorra per un termini de cinc anys, pel la qual es troba en situació legal de recidiva.

III.- RESULTANT: La defensa de Yuste formula recurs contra la sentència. Manifestà el seu desacord amb la condemna de la sentència relativa al delicte major d'agressió sexual: el simple visionat i audició el CD és suficient per aclarir i fonamentar una absolució sobre el primer i principal dels delictes que s'imputen al seu defensat.

En quan al recurs del Ministeri Fiscal, afegeix que la manca d'informació al seu defensat sobre la sentència d'expulsió administrativa l'exonerarà del delicte de desobediència i les declaracions dels agents de Policia són aclaridores quant a l'exoneració del delicte d'usurpació de la identitat.

IV.-RESULTANT: El Ministeri Fiscal formula recurs contra la sentència en quant al delicte menor de desobediència a l'autoritat administrativa i al delicte menor d'usurpació de la identitat, tipificats als articles 397 i 448, respectivament, del Codi penal, impugnant l'absolució.

Sosté que els fets són constitutius d'un delicte major d'agressió sexual dels quals estimà responsable penalment en concepte d'autor l'acusat Yuste, amb la concurrència de la circumstància modificativa de la responsabilitat penal agreujant de reincidència. Sol·licita la confirmació de la sentència en aquest punt,

però amb la pena de vint-i-vuit mesos de presó, dels quals dotze mesos ferms i la resta condicional qualificada a satisfer la responsabilitat civil en un termini de dotze mesos, amb un termini de suspensió de l'execució de la pena de quatre anys, així com la pena complementària d'expulsió del país per un termini de vint anys.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

RECURS DE LA DEFENSA

I.- CONSIDERANT: que el principi de la presumpció d'innocència, proclamat com un dels drets fonamentals de la persona en l'article 5 de la Declaració Universal dels Drets Humans, en l'article 6.2 del Conveni Europeu per la Protecció dels Drets Humans i de les Llibertats Fonamentals, fet a Roma el 4 de novembre de 1.950, i en l'article 10.2 de la Constitució andorrana, tota declaració de culpabilitat ha d'estar fonamentada en una activitat probatòria de càrrec, vàlidament practicada, i de la que en resulti la realitat dels fets imputats a l'acusat i la participació d'aquest en els fets, avaluada d'acord amb el que disposa l'article 160 del Codi de Procediment Penal, que disposa que "El Tribunal, avaluant segons la seva consciència les proves practicades, les raons exposades per l'acusació i la defensa, i les manifestacions dels encausats, dicta sentència. El tribunal pot tenir en compte qualsevol circumstància atenuant o eximent que no hagi estat al·legada per les parts".

II.- CONSIDERANT: que el simple visionat i audició el CD no és suficient per aclarir la situació. Permet apreciar els comportaments anteriors i posteriors als fets, els quals es podent interpretar de diverses maneres, malgrat l'absència de crits, de situació violenta o de tensió particular durant aquests moments precedents i posteriors als fets.

III.- CONSIDERANT: que Tur al Servei de Policia, en data 9 de novembre del 2021, a les 21:24 hores, manifestà que tot just a l'entrar l'acusat li digué hola guapa, com li havia dit la setmana passada quan també havia acudit al mateix comerç acompanyada de la seva mare, si bé no li va donar cap importància, i que l'acusat, després d'anar a buscar un meló i donar-li un tros per provar-lo, li digué que s'aproximés a un magatzem situat a la part posterior de la botiga perquè li volia donar alguna cosa més per a tastar, que l'acusat li oferí un got de té, que ella va rebutjar per no venir-li de gust, i que llavors l'acusat se li atansà per fer-li una abraçada, apartant-lo ella, fent l'acusat cas omís i intentant tornar a abraçar-la dos cops més, la darrera agafant-li la cara amb força i baixant- li la mascareta per intentar fer-li un petó a la boca, moment en què ella el va empentar fortament i se'n deslliurà, anant a la caixa registradora per fer el pagament de la seva compra, donant-li l'acusat un sobre per a que hi escrivís el seu número de telèfon, facilitant-li ella un número inventat. Afegí que l'acusat li demanà quan tindria temps per a ell, contestant-li ella que treballava molt i que no tenia temps, abandonant el lloc amb por per la seva integritat física i trucant immediatament a la seva mare.

La seva declaració al Servei de Policia és precisa i creïble, complerta i reiterada en data 19 de gener del 2022 a la Batllia, on ratificà íntegrament la seva declaració. Malgrat la denegació total del recurrent, no tenia Tur cap motiu per formular tal acusació. No existeix qualsevol mòbil de ressentiment o enemistat vers l'acusat.

Al judici oral Tur tornà a explicar els mateixos fets, que l'acusat "se'm tira a sobre per donar-me una abraçada i l'empenyo, i em dona una altra abraçada durant tres cops, em baixa la mascareta i m'agafa la cara... en el tercer m'agafa amb força de la cara. Preguntada quan agafa força de la cara li intenta baixar la mascareta, manifesta en el procés ho fa tot (...)" i que mai havia passat per aquesta situació i que en aquell moment va sentir molta por i molt fàstic. Tampoc existia relació prèvia entre acusat i Tur.

El Tribunal de Corts, després d'una motivació molt precisa i sobretot pertinent, va concloure que la declaració de la víctima Tur té el suficient valor i eficàcia per desvirtuar la presumpció d'innocència que venia emparant a l'acusat Yuste, el que mereix total aprovació de la sala penal. A més, aquesta declaració queda confirmada per la declaració de la mare d'Tur al judici oral, manifestant que, després d'haver rebut un whatsapp de la seva filla escrivint-li "mamà, mamà", i preguntar-li ella què era tant urgent, va parlar amb ella per telèfon i Tur, plorant i molt angoixada, explicant en detall el que havia passat. És significatiu que tot just sortir del comerç, va telefonar a la seva mare per explicar- li els fets i, acompanyada de la seva mare, va anar al despatx central del Servei de Policia per formular la denúncia.

És cert, com ho al·lega la defensa del recurrent, que no hi ha en autes cap informe mèdic ni de seguiment psicològic de la víctima que pugui certificar una simptomatologia posttraumàtica. Però tenim que prendre en compte també la declaració precisa de la seva mare, explicant els canvis observats en el comportament de la seva filla en els dies següents als fets, molt significatius.

En fi, observem que el recurrent té antecedents penals similars, en particular la condemna mencionada per assetjament sexual (ordenança penal del 24/09/2020) a la pena de sis mesos de presó ferma, substituïda per expulsió del Principat d'Andorra per un termini de cinc anys, pel la qual es troba en situació legal de recidiva.

En conseqüència, la motivació molt bé construïda de la sentència recorreguda relativa al delicte sexual negat per la defensa, mereix total aprovació per contrapesar la presumpció d'innocència.

RECURS DEL MINISTERI FISCAL

IV.-CONSIDERANT: El Ministeri Fiscal ha formulat acusació contra Yuste per un delicte menor d'usurpació de la identitat de l'article 448 del Codi Penal perquè quan, arran dels fets d'autes, l'acusat fou detingut en data 18 de gener de 2022 va identificar-se als agents del Servei de Policia donant una identitat que no era la seva sinó la del seu cosí Zurita, dient reiteradament W. "és mi primo, yo soy H.".

Preguntat al respecte, l'acusat en l'acte del judici oral, manifestà que no va entendre als agents i que va pensar que estaven buscant al seu cosí H., i que els va dir que H. no estava a la botiga, que no va dir que era el Sr. H., ni tampoc va dir W. és mi primo, i que si es va identificar com el seu cosí fou perquè pensava que el Servei de Policia estava buscant a H., que no va entendre el que volia el Servei de Policia, i que com no sap castellà o català no sabia com expressar-ho al Servei de Policia.

Malgrat aquestes declaracions, els agents del Servei de Policia, que participaren en la detenció de l'acusat, al judici oral manifestaren que aquest últim els va dir que no era W., que no tenia cap document, que varen interactuar amb ell en castellà i ho entenia bé. Però manifestaren que Yuste els va acompanyar al seu domicili on la seva dona els va dir que era el seu marit.

Per tant, el Tribunal de Corts considera en la seva sentència que el sol fet de donar l'acusat un altre nom als agents de policia en el moment de la seva detenció, encara que ho fes de manera repetida, no és suficient per constituir el delicte d'usurpació de la identitat perquè, com també ha estat provat, quan els agents instaren a l'acusat a acompanyar-lo fins al seu domicili per tal de recuperar algun document d'identitat, Yuste els guià al seu veritable domicili, sabent perfectament que la seva esposa revelaria la seva verdadera identitat als agents de policia i que podrien verificar les seves declaracions.

Aquest delicte suposa que l'autor té que usurpar la identitat d'una persona real, resultant impune l'acció en el cas de que el culpable s'inventi un personatge fictici. En el cas d'autes, és cert que utilitza la identitat del seu cosí, doncs d'un personatge real.

Però per qualificar el delicte menor d'usurpació de la identitat de l'article 448 del Codi penal, el qual no especifica condicions particulars o dol especial com a França, no és suficient una simple mentida, consistint en la simple manifestació d'un altre nom en el moment del control policial.

En el cas d'autes, el recurrent no va mantenir la seva mentida en presència de la seva dona, essent conscient que la seva esposa revelalaria la seva verdadera identitat als agents de policia un cop a la arribada al domicili, lloc on es podia verificar fàcilment a més la identitat a través de varis documents. Per tant, era solament una reacció de defensa o de por per dissimular en un primer temps la seva identitat en presència de la policia, mentida que no es va materialitzar concretament i que a més no va tenir conseqüència, ni va crear cap situació de confusió o perjudici pel seu cosí, tenint en compte que aquest delicte té una finalitat de protecció dels tercers.

Per tant, el delicte d'usurpació d'identitat no es troba suficientment fonamentat.

V.-CONSIDERANT: El Ministeri Fiscal impugna l'absolució pel delicte menor de desobediència greu a l'autoritat administrativa tipificat a l'article 397 del Codi Penal, en referència a l'ordre d'expulsió governativa de data 10 de desembre del 2020, per un període de cinc anys dictada en pel Secretari d'Estat de Justícia i Interior i confirmada per Acord del Govern de data 27 de gener del 2021.

L'ordre d'expulsió fou notificada personalment a l'acusat en data 16 de desembre del 2020. També consta que l'avui recurrent formulà demanda contra el Govern davant la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles que dictà sentència de data 30 d'agost del 2021 desestimant la demanda, sentència que fou recorreguda en apel·lació davant de la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, recurs que fou desestimat per sentència de data 7 de gener del 2022. En data 18 de gener del 2022, l'acusat formulà recurs d'empara davant del Tribunal Constitucional contra la sentència de la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de data 7 de gener del 2022, per la presumpta lesió del dret a la jurisdicció en els seus vessants del dret a obtenir una resolució fonamentada en dret, del dret al procés degut, del dret a ésser informat de l'acusació i del dret a la defensa, sol·licitant la suspensió cautelar dels efectes de l'Ordre d'expulsió administrativa. I també consta que per aute de data 15 de març del 2022 el Tribunal Constitucional decidí admetre a tràmit el recurs d'empara, amb efectes suspensius. Finalment per sentència de data 12 de maig del 2022 el Tribunal Constitucional desestimà el recurs d'empara.

Amb subtilitat, el Tribunal de Corts estima que l'execució de l'ordre d'expulsió estava suspesa i no fou ferma i executiva fins a la data del 12 de maig del 2022 en què el Tribunal Constitucional dictà sentència desestimant el recurs d'empara. Remarca que el Tribunal Constitucional per aute de data 15 de març del 2022 havia decidit admetre a tràmit el recurs d'empara amb efectes suspensius, i a la data del 12 de maig del 2022 l'acusat Yuste es trobava en presó provisional per raó de la present causa.

Malgrat això, convé observar que en cas de recurs presentat per un estranger resident, les ordres d'expulsió administrativa són immediatament executives malgrat hagin estat recorregudes davant la jurisdicció administrativa, segons l'article 127.1 del text refós de la Llei d'immigració.

És cert que entre el dia 11 de gener de 2022, data de notificació de la sentència ferma de la sala administrativa, i el 18 de gener, havent estat posteriorment ingressat en presó provisional en el marc de la present causa, estava el recurrent jurídicament en situació de desobediència legal. Era a més conscient de aquesta situació - molt preocupant per ell - i va designar el bufet Pujadas per la defensa dels seus interessos davant el Tribunal constitucional.

En conseqüència, el recurs del Ministeri Fiscal queda fonamentat en dret i per tant, convé pronunciar, en aplicació del delicte de l'article 397 de Codi penal, castigant la desobediència greu a l'autoritat administrativa o judicial, la sanció prevista d'arrest o multa fins a 6.000 euros. Aquesta última pena es limitarà en el cas d'autes al pronunciament d'una multa de 500 euros. En efecte, es pot tenir en compte la incidència familiar que tenia pel recurrent tal expulsió - com ho subratlla la defensa - la qual permet d'entendre el seu punt de vista, la seva voluntat de quedar-se al Principat fins haver esgotat tots els recursos jurisdiccionals possibles, però ho que no la justifica de ninguna manera en consideració de l'ordre públic andorrà.

VI.-CONSIDERANT: En quant a la pena, el Ministeri Fiscal la considera com insuficient.

Concorre en Yuste, en el delicte major d'agressió sexual, la circumstància modificativa de la responsabilitat penal agreujant de reincidència de l'article 30.7 del Codi Penal, per raó de la seva condemna, per Ordenança penal de data 24 de setembre del 2020, com autor penalment responsable de delictes menors d'assetjament sexual.

A efectes de fixació de la pena, de conformitat amb el disposat a l'article 56 del Codi Penal i tenint en compte l'entitat dels actes executats per l'acusat, el Tribunal de Corts va imposar a l'acusat Yuste la pena d'un any i sis mesos de presó, de la qual cinc mesos de presó ferma i la resta de pena substituïda, de conformitat amb l'article 65.3 del Codi Penal, per la pena d'expulsió del Principat durant el termini de deu anys.

Aquesta sanció queda proporcionada als fets d'autes i pren en consideració les circumstàncies personals i familiars. La sala penal modifica únicament la pena en quant a la multa en relació amb la condemna per desobediència.

De conformitat amb allò que disposen els articles 90 i següents del Codi Penal, Yuste ha estat pertinaçment condemnat a indemnitzar a la perjudicada Tur en la quantitat de tres mil euros en concepte de reparació del dany moral sofert i bé valorat.

VII.-CONSIDERANT: que en aquestes condicions, procedeix desestimar el recurs interposat per la representació lletrada de Yuste, i estimar parcialment el recurs formulat pel Ministeri Fiscal, sense fer especial pronunciament en matèria de despeses processals d'aquesta segona instància.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECIDIM

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada de Yuste contra la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 26 de gener de 2023.

2.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs formulat pel Ministeri Fiscal en el sentit de modificar la resolució objecte de recurs, únicament per CONDEMNAR a Yuste pel delicte menor de desobediència a l'autoritat administrativa, a la pena de multa de 500 euros.

3.- CONFIRMAR la resta de pronunciaments de la sentència objecte de recurs que no hagin estat modificats per aquesta resolució.

4.- No fer especial pronunciament en matèria de despeses processals d'aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.