**** (0291/06)

Sentència

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TSJC-291/06

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 27 de setembre de 2007 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 28 de juliol del 2005 la representació processal del Sr. Salas va formular demanda de separació contra la Sra. Benítez, argumentant que el seu mandant va contraure matrimoni amb la demandada el dia 24 d'abril del 1993 i que del mateix havien nascut dos fills: Ferrer (nascut el XXXX) i Cañete (nascuda el XXXX). Atès que la convivència entre els esposos havia esdevingut insostenible, sol·licitava es donés lloc a la seva separació, es confiés els nens a la pàtria potestat i a la custòdia compartida d'ambdós progenitors, tal com es va decidir a l'Aute de 15 de febrer del 2005 de mesures provisionalíssimes, i s'establissin els períodes de permanència dels nens amb cada un d'ells i la contribució a les despeses que aquests generessin en el sentit que detallava.

II.- La representació processal de la Sra. Benítez va contestar a la demanda en data 29 de setembre del 2005 oposant-se a la petició de custòdia compartida dels menors, considerant que no es donaven els requisits per convertir en òptima la mesura sol·licitada, atesa la manca d'enteniment i bona comunicació entre els esposos. Per aquest motiu, d'acord amb el posterior Aute de mesures provisionals de 11 de juliol del 2005 que atribuïa a la seva mandant la custòdia dels dos nens, sol·licitava que es desestimessin les peticions de l'adversa, establint la separació dels esposos, declarant la dissolució del seu règim econòmic matrimonial, atribuint a la Sra. Benítez l'ús del domicili familiar, la pàtria potestat dels menors als dos progenitors i la guarda i custòdia dels mateixos a la seva mandant, fixant un règim de visites a favor del Sr. Salas que detallava i una pensió d'aliments a favor dels fills i a càrrec del seu progenitor de 400 euros mensuals per cada un d'ells, més la meitat de les despeses extraordinàries generades pels menors.

III,- El dia 16 de novembre del 2006 l'Hble. Batlle va dictar Sentència estimant parcialment la demanda de separació matrimonial dels Srs. Salas i Benítez, declarant la separació matrimonial dels mateixos, la dissolució del règim econòmic matrimonial, la pàtria potestat compartida entre els progenitors respecte dels fills Ferrer i Cañete, atribuint la guarda i custòdia dels mateixos a la seva mare, l'ús del domicili conjugal a la Sra. Benítez, fixant un règim de visites a favor del pare en un dia per setmana entre la sortida de l'escola i l'hora de sopar, un cap de setmana altern, les vacances de Carnestoltes i Tots Sants de forma alternativa, la primera o la segona setmana de les vacances de Nadal, la primera o la segona setmana de Pasqua, els mesos de juliol o agost alternativament, els aniversaris i onomàstiques dels menors també de forma alternativa i declarant l'obligació del Sr. Salas de pagar un import mensual de set-cents euros en concepte de pensió d'aliments dels seus fills, més la meitat de les despeses extraordinàries d'aquests.

IV.- Contra la Sentència d'instància formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Salas sol·licitant que es portin a terme en aquesta alçada les proves cinquena pericial, sisena audiència de menors i setena testifical sol·licitades en la instància i denegades per l'Hble. Batlle i demanant en tot cas que es revoqui la mateixa en el sentit de confiar els fills del matrimoni a la pàtria potestat i a la custòdia compartida d'ambdós progenitors, romanent al domicili patern la meitat del temps i com a mínim dos períodes d'una setmana per mes, la primera o la segona meitat de les vacances escolars, amb la peculiaritat que durant els mesos d'estiu, a manca d'altre acord, els menors restin amb un o altre progenitor en períodes que no ultrapassin tres setmanes seguides, restant en companyia del pare o la mare que ho celebrin les diades del Pare o la Mare així com les respectives onomàstiques i aniversaris, i durant les celebracions pròpies dels fills la meitat de la jornada amb cada progenitor, ingressant els dos progenitors les mateixes quantitats en un compte per les despeses dels fills i pagant cada un les generades mentre aquests conviuen amb ell, declarant que no hi ha lloc a pensió compensatòria a favor de cap dels esposos i imposant les costes de les dues instàncies a l'adversa.

V.- Contra la mateixa Sentència formula igualment recurs la representació processal de la Sra. Benítez en data 15 de febrer del 2007 i, pels arguments continguts en les seves conclusions, demana la seva revocació únicament pel que fa a la pensió a favor dels fills menors i a càrrec del seu pare que estima ha de ser de 800 euros mensuals, és a dir quatre-cents per cadascun d'ells.

VI.- Atenent en part la petició de prova en segona instància formulada pel Sr. Salas, l'Aute d'aquesta Sala de 24 de maig del 2007 va acordar l'exploració judicial dels menors Ferrer i Cañete, que es va portar a terme en data 6 de juny del mateix any, denegant la pràctica de les demés proves sol·licitades.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- El principal punt del litigi que enfronta al Sr. Salas i la Sra. Benítez és aquell que fa referència a la guarda i custòdia dels seus fills Ferrer i Cañete, ja que mentre el primer considera que aquesta ha de ser compartida entre tots dos, o com a mínim els menors han de restar en la seva companyia dos períodes d'una setmana per mes, la Sra. Benítez entén que cal que se li atribueixi a ella la guarda i custòdia dels nens, establint a favor del pare un règim de visites d'un dia a la setmana i els caps de setmana alterns.

Com destaca la Sentència de l'Hble. Batlle que ara es recorre, la custòdia dels menors compartida pels seus progenitors sols és possible quan aquesta mesura beneficia els fills, existeix una bona entesa entre els pares i la seva execució és senzilla.

II.- De les proves que consten a les actuacions es dedueix, segons el parer d'aquesta Sala, que la mesura de custòdia compartida, o en tot cas l'establiment d'un règim de visites a favor del pare que li permeti estar en companyia dels seus fills un temps similar al que se li atribueixi a la mare, com ara el que va establir l'Aute de 11 de juliol del 2005 de mesures provisionals, resultaria en benefici clar dels menors Ferrer i Cañete, malgrat els inconvenients materials que pogués suposar. Aquesta conclusió es deriva per un cantó del fet que les circumstàncies laborals dels seus progenitors han comportat que ja des del seu naixement i fins a l'actualitat tot dos hagin tingut cura dels seus fills de manera molt similar, no sols dins de la llar, sinó també a l'hora d'assistir a reunions de l'escola o d'acompanyar els menors al metge, havent demostrat el Sr. Salas ser un magnífic pare, com reconeix la mateixa Sra. Benítez i com es posa de relleu als informes que consten als folis 155 a 157 de les actuacions. Els horaris i les guàrdies dels esposos han propiciat que quan la feina d'un d'ells no li permetia fer-se càrrec dels menors, com succeïa i succeeix sovint, fos l'altre el que en tingués cura i això no sols quan els seus progenitors convivien, sinó també una vegada es va produir la separació conjugal. Aquestes circumstàncies, que no acostumen a ser freqüents, com a mínim amb aquesta intensitat, han comportat una relació molt estreta entre el pare i els seus fills que ara no veiem raons per trencar atenent fonamentalment a l'interès dels nens.

D'altra banda, de l'examen dels horaris del pare, que treballa de manera intensiva dues setmanes al mes, mentre que té lliures les dues setmanes restants (foli 123), i dels de la mare, que, com ella mateixa reconeix al contestar a la demanda i en les seves conclusions, ha passat de treballar 8 hores diàries amb torns de dia i nit a efectuar un torn horari de 12 hores només de dia i actualment ha hagut de tornar al seu horari habitual, és a dir també de nits (foli 286), es dedueix que la solució de tenir cura alternativament dels menors no sols ha estat l'emprada pel esposos des del naixement dels nens, sinó que és la única possible per evitar al màxim haver de recórrer a altres familiars o a estranys per tal que els menors no restin sols al seu domicili, ja que ni llavors, ni en l'actualitat, cap dels dos pot tenir cura d'ells de manera continuada, mentre que entre tots dos han aconseguit, i poden seguir fent-ho, que aquests estiguin sempre acompanyats i rebin les atencions precises per part d'un dels dos progenitors.

És cert que en l'acte d'exploració judicial els menors van manifestar que preferien estar amb la seva mare i gaudir de la companyia del pare un dia a la setmana i els caps de setmana alterns, però, per un costat, la mateixa terminologia que utilitzaven els nens no semblava del tot espontània, sinó que reproduïa el que la mare demanava en aquest procediment, o el que havien sentit dir a altres nens, i, per l'altre, les raons que donaven per preferir aquesta solució o bé eren dificultats purament materials, com ara que la seva mare cuinava millor, que no tenen transcendència pel desenvolupament dels menors, o bé mostraven que el seu pare els hi donava una educació potser més exigent que la que els hi oferia la seva mare, i per tant més incòmode per ells, però fins i tot més correcte des del punt de vista formatiu. D'altra banda, els menors admetien que quan la seva mare no podia tenir cura d'ells estaven a càrrec de la seva àvia o d'uns tiets, solució que mai pot ser preferible a la de que siguin atesos pel seu progenitor quan això és possible.

És cert també que l'exploració psicopatòlogica dels germans Ferrer i Cañete (folis 57 i 133) es posa de relleu que aquests presenten un nivell elevat d'ansietat i símptomes depressius provocats no sols per la separació dels seus progenitors, sinó també pel fet de les desavinences entre ells. No obstant, per un cantó, aquesta situació s'ha d'anar resolent previsiblement amb el pas del temps si els progenitors s'hi esforcen com tenen obligació de fer, i, per un altre, si aquests no aconsegueixen evitar els conflictes i relacionar-se civilitzadament els danys als menors es produiran tant si s'estableix un règim de guarda compartida, com en el cas que es fixin uns períodes més o menys amplis per tal que el pare pugui gaudir de la companyia dels seus fills, dret i deure a la vegada que en cap cas se li pot negar.

III.- Pel que fa a la bona entesa entre els progenitors, recomanable en el cas que es vulgui establir una custòdia compartida dels fills, o un règim molt ampli de visites a favor del pare, no es pot dir que els pares d'en Ferrer i la Cañete mantinguin unes relacions correctes, ja que les nombrosos intervencions policials que consten a les actuacions (folis 167 a 178) posen de relleu que sovint han tingut greus friccions a l'hora de compartir la cura dels seus fills a partir del moment en què es van separar. No obstant, com hem posat de relleu anteriorment, aquestes desavinences es produeixen pel sol fet d'haver de compartir la convivència amb els menors, ja que tenen lloc quan els nens han de ser lliurats a la seva mare o han de ser recollits pel seu pare i en tot cas és evident que el Sr. Salas i la Sra. Benítez tenen l'obligació de procurar en qualsevol cas que aquesta situació de tensió es vagi resolent en benefici dels seus fills, ja sigui pel propi esforç o amb l'ajuda professional que sigui precisa.

IV.- Pel que fa a la possibilitat d'executar de manera senzilla la mesura de guarda compartida o de règim molt ampli de visites a favor del pare, sembla clar que aquesta no ha de presentar dificultats importants, ja que els dos progenitors tenen domicilis pròxims, tant el del pare com el de la mare estan condicionats per tal que hi puguin residir els nens, com posa de relleu l'informe social relatiu al domicili del Sr. Salas (foli 240) i aquests ja són prou grans, nou i tretze anys, per desplaçar-se sols de l'un a l'altre sempre que així ho requereixi el règim establert o sempre que per les raons que siguin en tinguin necessitat. D'altra banda, els horaris del pare li permeten tenir dues setmanes lliures de feina cada mes que, malgrat ser variables, ell coneix per endavant cada any (foli 123) previsió que permet fixar a l'inici de l'any quins dies restaran amb ell els nens, de tal manera que aquesta variabilitat no suposa un obstacle insuperable per l'èxit de la mesura, ni aquesta es pren en benefici del pare sinó dels menors, mentre que els horaris de la mare, més irregulars, permeten que gaudeixi de la companyia dels seus fills d'una manera similar malgrat siguin variables les setmanes que restaran amb el seu pare.

V.- Ateses totes aquestes consideracions, entenem que és millor atribuir la guarda i custòdia dels menors a la seva mare, seguint el criteri que informa l'Aute d'aquesta Sala de 16 de febrer del 2006, ateses les relacions tibants que, com a mínim en aquest moment, mantenen els esposos, a fi de que un sol progenitor prengui les decisions que afectin al dia a dia dels menors, evitant decisions contradictòries sobre problemes quotidians i donant als nens una major estabilitat, sense perjudici de la necessària intervenció del pare en tots aquells assumptes que afectin de manera rellevant al desenvolupament dels nens.

De totes maneres, les tenses relacions que mantenen els esposos no han d'impedir la possibilitat, desitjable i beneficiosa pels menors, de fixar un règim de visites a favor del pare amplíssim que li doni dret a gaudir de la companyia dels seus fills el major temps possible, més enllà del que freqüentment s'estableix en altres casos de separació conjugal, règim que sempre seria el desitjable, però que no sempre es demana, ni és possible, ni aconsellable.

Per aquesta raó, en el mateix sentit que l'Aute de 11 de juliol del 2005, confirmat pel d'aquesta Sala de 16 de febrer del 2006, i seguint així mateix el criteri mantingut en el seu informe pel Mgfic. Ministeri Fiscal, encara que de manera subsidiària, considerem que és procedent atribuir la guarda i custòdia dels menors Ferrer i Cañete a la seva mare, acordant que els nens restaran amb el seu pare durant dos períodes sencers de sis dies mensuals, els quals han de coincidir amb els dies que el Sr. Salas no treballi, de conformitat amb el calendari certificat que haurà de presentar a la seva esposa per tal de programar per endavant l'estada dels menors amb el seu pare i amb la seva mare, amb l'obligació del Sr. Salas d'anar a buscar i retornar els menors al domicili de la mare. Pel que fa a les vacances escolars, procedeix que les d'estiu, Setmana Santa i Nadal es fraccionin per meitat, corresponent la primera meitat a la mare i la segona al pare alternativament, a manca d'acord, mentre que pel que fa a altres períodes de festa escolar més breus correspondran al pare i a la mare alternativament. Pel que fa a les onomàstiques i aniversaris de cada progenitor aquest podrà gaudir de la companyia dels fills aquests dies i en relació a les onomàstiques i aniversaris dels nens cadascun dels progenitors en podrà gaudir alternativament, a manca d'acord.

VI.- Per tal de garantir la satisfacció de les necessitats econòmiques dels fills, cada progenitor es farà càrrec de les que es generin durant l'estada amb ell dels menors i, tenint en compte que els nens estaran amb la seva mare un temps lleugerament superior al que passaran amb el pare, que s'atribueix a la mare la seva guarda i custòdia i per tant aquesta s'haurà de fer càrrec de certes despeses ordinàries no lligades estrictament al temps d'estada, i que els ingressos de la mare són inferiors al del pare, establim l'obligació del Sr. Salas a satisfer a la Sra. Benítez mensualment dins el cinc primers dies de cada mes la quantitat de 500 euros per tots dos fills, atenent tots dos progenitors a les despeses extraordinàries dels menors per meitat.

VII.- Tenint en compte el que hem manifestat fins aquest moment, cal considerar desestimat el recurs presentat per la Sra. Benítez sense més argumentació.

VIII.- Atesa la naturalesa del litigi no es fa especial pronunciament ni respecte de les costes de la instància, ni sobre les que fan referència a aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Salas contra la Sentència dictada per l'Hble. Batlle en data 16 de novembre del 2006 que REVOQUEM parcialment en el sentit de disposar:

que en Ferrer i la Cañete restin en companyia del seu pare durant dos períodes sencers de sis dies mensuals, els quals hauran de coincidir amb els dies que el Sr. Salas no treballi, de conformitat amb el calendari certificat que haurà de presentar a la seva esposa a l'inici de cada any, amb l'obligació del Sr. Salas d'anar a buscar i retornar els menors al domicili de la mare. Pel que fa a les vacances escolars, procedeix que les d'estiu, Setmana Santa i Nadal es fraccionin per meitat, corresponent la primera meitat a la mare i la segona al pare alternativament, a manca d'acord, mentre que pel que fa a altres períodes de festa escolar més breus correspondran al pare i a la mare alternativament, també a manca d'acord. Pel que fa a les onomàstiques i aniversaris de cada progenitor, aquest podrà gaudir de la companyia dels fills aquests dies i en relació a les onomàstiques i aniversaris dels nens, cadascun dels progenitors en podrà gaudir alternativament, a manca d'acord.

que cada progenitor es faci càrrec de les despeses que es generin durant l'estada amb ells dels menors i l'obligació del Sr. Salas de satisfer a la Sra. Benítez mensualment dins el cinc primers dies de cada mes la quantitat de 500 euros per tots dos fills, atenent tots dos progenitors a les despeses extraordinàries dels menors per meitat.

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Benítez contra la mateixa Sentència.

CONFIRMAR en tots els demés punts la Sentència recorreguda, sense fer especial pronunciament respecte de les costes judicials de cap de les dues instàncies.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.