Edifici fora d'ordenació, responsabilitat venedor i director obra TSJC 0258/12

Sentència

Magistrats

Pere Pastor Vilanova Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TSJC-258/12

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d’Andorra la Vella, el 23 de gener de 2014.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, sota la presidència de la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En les actuacions del procediment ordinari núm. 15-1/2009, instades pel Sr. Ferreras contra els Srs. Pombo, Puig i Varesc, en data 6 de juliol de 2012, l’Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència, la part dispositiva de la qual va decidir: “Desestimar l’excepció de manca de litisconsorci passiu necessari dinamitzada per la representació processal del Sr. Pombo a la demanda formulada pel Sr. Ferreras i desestimar la demanda formulada per aquest darrer contra els Srs. Pombo i Puig i no efectuar especial pronunciament al respecte de les costes processals havent cada part d’assumir les seves pròpies i per meitats les comunes”.

II.- El Sr. Ferreras ha interposat recurs d’apel·lació contra aquesta resolució.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova.

FONAMENTS DE DRET

I.- El Sr. Ferreras s’alça contra la Sentència de la instància pels motius següents: la resolució impugnada partia d’una premissa equivocada, doncs la seva vivenda no estava encara acabada i es tenia que enderrocar per a la seva deguda finalització i legalització de l’obra; l’enderroc era necessari; l’objecte del litigi no quedava constituït per les conseqüències d’un sobrevingut règim urbanístic de fora d’ordenació, sinó per la reclamació de danys i perjudicis derivats del vici ocult que presentava la cosa venuda (emplaçament de l’edifici sense respectar els límits contemplats en el projecte constructiu, envaint el traçat de la carretera del Puig d’Ordino), en la quantitat que resulti de la prova practicada en segona instància o en execució de sentència; la legalització dels treballs exigia l’enderroc de la part situada fora dels límits d’edificació (article 151 i ss de la LGOTU); exercia l’actio quanti minoris contra el venedor Sr. Pombo (pàgina 4 de l’escrit de demanda); el defecte era ocult en perfeccionar-se la compravenda i tenia prou entitat per fer difícil o impossible destinar la cosa adquirida a l’ús normal; no podia obtenir la cèdula d’habitabilitat; la responsabilitat del Sr. Puig quedava igualment compromesa perquè no el va informar de la infracció existent.

II.- En data 16 d’octubre de 2006, el demandant, Sr. Ferreras, va comprar al Sr. Pombo, un xalet (anomenat “E.N.”) i que confronta amb la carretera secundària 340 del Puig d’Ordino. El preu de la transacció es va elevar a 570.961 €. Tanmateix, prèviament a l’adquisició, el Sr. Ferreras va encomanar a l’arquitecte Sr. Puig un informe sobre els béns esmentats i el seu valor de mercat. En adonar-se el comprador, posteriorment a la transacció, que la implantació del xalet no era conforme amb el projecte constructiu aprovat per les Administracions competents, va formular demanda inicialment contra els Srs. Pombo i Puig, sol·licitant la seva condemna “a pagar l’import que correspongui, en concepte d’indemnització per danys i perjudicis, per tot concepte, entre altres i amb caràcter enunciatiu i no limitatiu, cost de treballs a realitzar fins el moment, menys valor del béns adquirits, tant per raó de la disminució de la seva superfície com per raó de la disminució de la seva funcionalitat, per raó de l’afectació del terreny adquirit i del xalet sobre el mateix bastit per la manca de la deguda alineació respecte a la carretera del Puig d’Ordino, ..., el primer per la manca de notificació de l’afectació que gravava els béns immobles venuts i el segon com a responsable professional per ometre aquella essencial afectació en el seu esmentat informe ... Subsidiàriament, que la determinació d’aquella indemnització, tingui lloc en el moment en el qual es materialitzi l’obligació d’alienar correctament la parcel·la i immoble en relació a la carretera del coll d’Ordino, condemnant igualment de forma solidària als Srs. Pombo i Puig en els termes indicats” (foli 19).

Escau afegir que el Sr. Varesc va ser cridat posteriorment al procés, en qualitat de part, per Aute del 27 de gener de 2010.

El Tribunal a quo, malgrat concloure en una omissió d’informació essencial per part del venedor (Sr. ENTITY_5) i del pèrit urbanístic (Sr. ENTITY_6), ha desestimat la repetida demanda, principalment, perquè el xalet adquirit no ha de ser enderrocat.

III.- Començarem per la demanda dirigida contra el venedor. És cert, com bé destaca l’Hble. Tribunal de Batlles, que Sr. Ferreras no persegueix ni la nul·litat del contracte ni la declaració de la seva ineficàcia. Això no exclou que pugui interposar una acció, malgrat una confusa qualificació, dirigida a sol·licitar el compliment del contracte de compra-venda –actio ex contractu- si resulta que la cosa lliurada no s’ajusta a les característiques esperades, concretament l’execució de les obres de conformitat amb les llicències atorgades, més els danys i perjudicis eventualment ocasionats. Es pot observar com l’escriptura corresponent ve acompanyada del plànol de la finca, damunt la qual queda implantat el xalet “E.N.”, aleshores en fase de tancaments, com també fa referència a les autoritzacions administratives obtingudes, cosa que permetia creure al comprador que l’edifici era conforme amb les normes urbanístiques i de la construcció.

En el cas d’autes, les conclusions de l’informe judicial establert per “P.” no deixen marge de dubte pel que fa la planta de l’edifici del Sr. Ferreras, puix afirma que “l’emplaçament i límits actuals no són conformes amb les autoritzacions de construcció ... el xalet “E.N.” es troba fora d’alienació” (foli 797). Per tant, el comprador està en dret d’exigir que l’edifici respecti els límits d’edificació, als efectes de respectar la legalitat urbanística. No es pot reprotxar a l’apel·lant que no hagi detectat la repetida mala implantació en contractar, tota vegada que, a defecte de prova en contra, s’ha de presumir que no compta amb els coneixements tècnics necessaris i, sobretot, perquè segons els experts judicials, la superfície de l’habitatge que no respecta el límit d’alineació del traçat viari és de 14,70 m2, dels quals només 8,10 m2 són sobre rasant (foli 788). Per tant, malament podia el recurrent advertir la disconformitat de la ubicació de l’habitatge en relació amb l’alienació errada de l’edificació.

A més, l’article 10 del Reglament de Construcció del 26 de febrer de 2003 exigia que: “Si la venda té per objecte ... edificacions fora d'ordenació cal explicitar aquestes circumstàncies en l’instrument de transmissió que es convingui. 3. D’acord amb el que preveu l’article 22 de la Llei general d’ordenació del territori i urbanisme, la infracció de les disposicions d’aquest article faculta l’adquirent, dins del termini d’un any comptat des de la data de l’atorgament, per instar la rescissió del contracte i poder exigir, a més, indemnització pels danys i perjudicis que hagi sofert”. El venedor no va donar compliment puntual a aquest extrem en el títol d’alienació -amb independència de la qualificació de l’edifici que hauria de realitzar el Poup- circumstància que es veu agreujada aquí pel fet que el Sr. Pombo no podia ignorar l’error d’implantació de l’obra, en la seva condició de soci i de president de la societat que precisament va dur a terme la construcció (“Construccions Bergés”, foli 484).

En relació amb les conseqüències derivades de l’afectació que presenta l’immoble, cap prova avala mínimament que hagi de ser derruït als efectes de respectar l’alineació viària. Tampoc figura a les actuacions que el Comú d’Ordino hagi ordenat mai l’atur de les obres, essent, de totes maneres, prescrita l’acció per exigir la restauració de la legalitat vulnerada (article 160 de la LGOTU), compte tingut que el termini màxim fixat per la llei per incoar expedient (4 anys) s’ha escolat amb escreix. Això però, la manca d’adequació de l’execució de l’obra respecte de les llicències d’obra suposa limitacions legals molt severes per a les intervencions en els termes de l’article 126 de la Llei 6/2011, del 28 de juliol, de modificació de la Llei general d’ordenació del territori i urbanisme (ara endavant LGOTU): “1. Edificacions o instal·lacions no conformes per no estar alineades amb el traçat viari de la planificació: en aquests casos no s’atorguen llicències d’obres de consolidació, d’augment de volum o de superfície, ni de canvi d’ús. Només es poden autoritzar les reparacions necessàries per a la conservació de l’edifici i les que siguin exigides per a la seguretat, la salubritat i l’adequació a les disposicions de la Llei d’accessibilitat ...”. Per tant, en base a la configuració actual del seu xalet, el Sr. Ferreras no podrà reconstruir, en el futur, la seva vivenda, ni augmentar la seva cabuda ni modificar el seu ús. La solució a aquestes limitacions ha de passar necessàriament per la demolició parcial de l’obra per així respectar el límit que imposa la normativa vigent.

IV.- Pel que fa l’arquitecte Sr. Puig, la seva responsabilitat contractual queda compromesa perquè el seu informe de valoració del xalet no va contemplar l’error de col·locació de l’immoble, element que no podia escapar a l’interessat per raó de la seva professió, en particular perquè resulta que va elaborar anteriorment el projecte constructiu i sobretot dirigir l’execució de l’obra (folis 96, 536 i 570).

V.- L’apel·lant no efectua, en aquesta alçada, cap petició condemnatòria contra el Sr. Varesc, de manera que no pertoca examinar si va incórrer en algun tipus de responsabilitat.

VI.- Ara pertoca avaluar l’import de la reparació, com també del desmèrit provocat per la nova implantació.

A tal efecte, aquesta Sala va encomanar la realització d’una prova per millor proveir a l’arquitecte Sr. P.. Aquest expert va emetre un primer dictamen provisional, donant-se a les parts un tràmit per formular al·legacions tècniques. Una volta redactat l’informe definitiu, els litigants han tingut un darrer tràmit de conclusions complementàries.

A títol preliminar, cal advertir que l’escrit de conclusions complementàries del Sr. Puig conté nous estudis tècnics i amidaments, quina incorporació sol·licita actualment per millor proveir. Aquests documents no es poden acceptar doncs res impedia la seva producció durant el tràmit d’al·legacions tècniques. Nogensmenys, la propietat roman assabentada dels perills i riscs que denuncia el Sr. Puig si es retalla la llosa de l’edifici.

Sobre el fons, les crítiques que realitzen les parts al pèritatge del Sr. P. no es poden acceptar a criteri d’aquest Tribunal.

El Sr. Ferreras combat el dictamen sobre els punts següents: els acabats proposats pel Sr. P. no eren idèntics als originals; les finestres no es podien reutilitzar i el sistema de calefacció per radiant s’havia de refer en totes les plantes. El Sr. P. indica que “es poden utilitzar materials d’acabat similar amb gruixos inferiors que permetrien solventar el problema d’una manera menys engorrosa”, és a dir que busca una tècnica constructiva eficient. No es copsa en quina mesura això perjudica a la propietat, i menys quan el pressupost estimatiu conté una partida de 2.380 € destinada a la col·locació de 28 m2 de revestiment exterior de pedra. El pèrit afirma que si es treballa amb cura, les finestres retirades es poden tornar a fer servir. Per fi, res demostra que escaigui refer tota la canonada de calefacció, a resultes del tall de la façana, per evitar fugues en el futur. S’ha de suposar que els treballs de “conexionat” (degudament pressupostats) són suficients.

El Sr. Puig es queixa sobre la solució tècnica adoptada pel pèrit judicial, com també sobre la metodologia emprada per valorar el desmèrit de l’edifici. Quant al primer punt, ja hem indicat més amunt que les crítiques no van ser acompanyades per cap suport científic en el tràmit d’al·legacions tècniques. I respecte del desmèrit, el Sr. Puig pretén que no procedeix prendre en compte la vàlua econòmica del xalet. No podem compartir aquest judici de valor, tota vegada que si l’edifici perd superfície, el preu venal es redueix forçosament. El pèrit ha partit del preu de mercat del període 2010-2012. Aquest paràmetre és criticable però objectiu. És obvi que la taxació pot variar en funció del moment de la venda però pot tant pujar com baixar. En qualsevol cas, l’apel·lat no pot pretendre que el perjudici del Sr. Ferreras es redueix només a les obres de reposició, sense aportar cap solució alternativa a aquella proposada pel Sr. P..

El Sr. Pombo no formula cap retret en particular sobre l’estimació dels perjudicis.

Per tant, la indemnització ha de ser establerta, de conformitat amb la proposta del pèrit judicial, en l’import total de 153.726,57 €.

VII.- La responsabilitat pecuniària dels Srs. Puig i Pombo ho és amb caràcter solidari, per analogia amb l’article 154.3 de la LGOTU que estableix aquest lligam entre les persones que han participat en la comissió d’una infracció urbanística. El dret romà ofereix una solució equivalent (D. 45, 2, 3-1).

Només resta per afegir que la condemna sols pot recollir les pretensions relatives a rescabalar el comprador de les despeses derivades de la demolició i del desmèrit produït per la pèrdua de superfície i de funcionalitat del xalet, puix els demés conceptes són genèrics (“indemnització per danys i perjudicis, per tot concepte”) i no han estat mínimament detallats en tràmit d’al·legacions de primera instància. Per la mateixa raó, tampoc es pot relegar la seva existència i quantificació en període d’execució d’aquesta sentència. Per tot l’exposat, s’imposa estimar substancialment el recurs d’apel·lació formulat pel Sr. Ferreras.

VIII.- L’estimació substancial del recurs suposa no efectuar especial condemna en costes judicials d’aquesta alçada (arg. novel·la 82, Capítol 10). Per contra, les costes processals de primera instància són a càrrec dels Srs. Pombo i Puig per la regla del venciment (arg. Codi 7, 51, 5), inclosos honoraris d'advocat, de pèrit i de procurador, atesa l’estimació majoritària de la demanda.

El Sr. Varesc no està fundat en demanar la condemna del Sr. Ferreras a satisfer les costes judicials de primera instància, doncs no ha formulat recurs d’apel·lació.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els usos i costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d’Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR substancialment el recurs d’apel·lació formulat pel Sr. ENTITY_4; REVOCAR parcialment la Sentència de l’Hble. Tribunal de Batlles del dia 6 de juliol de 2012, en el sentit de condemnar solidàriament els Srs. Pombo i Puig a satisfer al Sr. Ferreras l’import de 153.726,57 €, més les costes judicials de primera instància, inclosos honoraris d'advocat, de pèrit i de procurador; mantenir els pronunciament relatiu a la desestimació de l’excepció de litisconsorci passiu necessari. Sense efectuar especial condemna en costes judicials d’aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l’Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.