JURISDICCIÓ DE MENORS. DELICTE MENOR DE MALTRACTAMENT GREU (5500010/2011)

Sentència

Magistrats

Yves Picod Marie Conte Fátima Ramírez Souto

Núm. de Causa: 5500010/2011 (JM-010-3/11)

Núm. de Rotlle: TSJP-0000014/16

SENTÈNCIA 35-2016

PARTS:

Recorrent: Mgfc. Ministeri Fiscal Recorrent: Salas

Progenitors: Sr. Corbacho

Sra. Bueno

Advocat: Sra. Vilar

Recorrent: Ayuso

Progenitors: Sr. Estany

Sra. Querol

Advocat: Sr. Esteban

Recorregut: Moliner

Progenitors: Sr. Ferrer

Sra. F.S.

Advocat: Sra. Seco

Recorreguts: Sr. Herrera

Sr. Duque

Advocat: Sra. Pérez

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Yves Picod Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte

M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, vint de juny de dos mil setze.

En els recursos d'apel·lació interposats contra l'Acord de menors de data 3 de novembre de 2015 dictat per l'Hble. Tribunal Col·legiat de Menors en la causa de referència, seguida pel delicte menor de maltractament greu, els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió. És ponent el M. I. Sr. Yves Picod.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que l'Hble. Tribunal Col·legiat de Batlles dictà acord de data 3 de novembre de 2015 amb la següent part dispositiva:

"DECIDIM:

Primer.- No donar lloc a cap de les qüestions prèvies que han estat plantejades per les representacions lletrades dels menors implicats, Ayuso i Salas, per la representació lletrada dels responsables civils subsidiaris

Duque i Herrera i per la representació processal del també responsable civil subsidiari la Federació X.

Segon.- Que hem d'imposar i imposem als menors Ayuso i Salas, com autors responsables d'un delicte menor de maltractament greu, la mesura educativa de llibertat vigilada amb assistència educativa per un període de sis (6) mesos.

Tercer.- Que hem de declarar i declarem responsables civils als menors Ayuso i Salas, els quins, subsidiàriament amb els seus progenitors,

Estany i Querol, per una banda i, Corbacho i Bueno hauran d'indemnitzar a

Moliner en la suma de quatre mil set-cents trenta-cinc euros amb tretze cèntims (4.735,13.- EUR) pels perjudicis soferts, fent-se una expressa reserva d'accions al seu favor en cas que aparegui alguna seqüela pels fets patits un cop finalitzada la pubertat.

Quart.- Que hem de condemnar i condemnem als menors Ayuso i

Salas i subsidiàriament amb els seus progenitors, Estany i Querol, per una banda i, Corbacho i Bueno, al pagament de les costes processals causades, incloses dins d'elles els honoraris d'avocat dels perjudicats que seran degudament acreditades en període d'execució del present acord.

Cinquè.- Que hem de declarar i declarem la lliure absolució de Herrera,

Duque i la Federació X., en tant que responsables civils subsidiaris, pels fets protagonitzats pels menors condemnats."

II.- RESULTANT: que el precedent fallo es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant:

"Que són fets provats i així es declara que dia 19 de març de 2011, l'Escola de la Federació X., organitzà un desplaçament fins la vila f. de L., H. G., per a que els integrants de les categories de y. i z. juguessin els seus respectius encontres. Que, per poder desplaçar-se fins el lloc de l'encontre, els jugadors d'ambdues categories anaven en un mateix autobús en el quin també es trobaven els monitors responsables dels menors, Herrera i Duque i un pare acompanyant Sanç, trobant-se els menors y. a la part davantera del referit autobús i els z. a la part del darrera. Que durant el trajecte d'anada, un dels jugadors petits, de la categoria y., començà a increpar als grans, a fi de provocar-los i fer-los enfadar, que fou llavors quan Ayuso, de 13 anys d'edat a la data dels fets, i Salas, de 14 anys a la data dels fets, ambdós de la categoria z., anaren on es trobaven el grup de y., d'on s'emportaren al menor perjudicat, Moliner, que aquell dia complia 12 anys d'edat, agafant-lo pels peus i les mans i portant-l'ho fins la part del darrera de l'autobús, donant-li petits cops al clatell, lloc on Ayuso, se'l posà al damunt estirar sobre els seients alhora que Salas l'agafava pels cabells, i Ayuso va fer com si es baixés els pantalons, posant-se el dit per la bragueta i passant-li el dit per la front de la cara de Moliner, simulant que li passava el seu sexe per la cara i per la boca, marxant llavors Moliner vers els seu lloc, sense dir res als seus companys d'equip ni als entrenadors.

Que, consta en el marc de les presents actuacions (Folis 15 a 17) un primer informe elaborat per la Dra. Suárez, Metge Forense i Cap d'Àrea del Servei de Medecina Legal i Forense del M. I. Govern d'Andorra, datat de 29 de març de 2011, en el quin desprès d'efectuar un reconeixement mèdic forense al menor Moliner, conclou que es tracta d'un menor amb un desenvolupament físic i intel·lectual adequat a la seva edat de 12 anys, ben atès pels seus progenitors en quan a les seves necessitats tant físiques, mèdiques, higièniques com afectives; que el fet de que el menor tingui una família estructurada, portant una vida normalitzada ha contribuït a que el seu nivell maduratiu hagi permès viure l'episodi motiu de l'informe més com una gamberrada que com una agressió envers a la seva persona, per aquest motiu considera la perit que el menor Moliner no té cap trastorn d'estrès posttraumàtic, que així mateix l'entrevista i reconeixement realitzat li permet concloure amb un alt percentatge de seguretat que la credibilitat del testimoni del menor és elevada. Que, així mateix per informe de data 19 d'abril de 2011, la Psicòloga especialista en psicologia clínica Dra. Villegas, aporta als autes (Folis 157 a 159) un informe relatiu a l'acompanyament i recull del relat del menor Moliner en la seva compareixença per davant l'Honorable Batlle Instructor efectuada en data 1 d'abril de 2011, en mèrits del quin conclou que el menor Moliner s'ha mostrat ben orientat en el temps, l'espai i la pròpia persona, que la seva conducta ha estat col·laboradora i adequada a la situació d'entrevista, que no s'ha detectat cap alteració en el curs ni en el contingut del pensament, tot i haver mostrat un estat d'ànim eutímic en ocasions ha aflorat un sentiment de nerviosisme i tensió per la situació en que es trobava; que durant el relat dels fets s'ha pogut constatar que el menor diferencia la realitat de la fantasia i que coneix la diferència entre la veritat i la mentida; que el seu llenguatge està en concordança amb el que relata, mostrant un discurs coherent i el qual s'ha mantingut al llarg de la compareixença pel que de l'observat en l'entrevista, considera que no hi ha dades o elements que facin pensar que el menor no hagi contestat amb sinceritat. Que, així mateix, per informe mèdic forense elaborat per la Dra.

Suárez (Folis 217 a 221), de data 7 de novembre de 2011, es conclou que el menor Moliner, pateix un síndrome d'estrès posttraumàtic i que caldrà un seguiment, amb periodicitat marcada per la psicòloga tractant fins finalitzada la seva adolescència; que en relació a l'avaluació i qualificació del perjudici sofert considera que aquest patiment ha de globalitzar la situació tenint en compte que en un primer moment la simptomatologia ansiosa va ser molt importat, amb conductes d'evitació, agressivitat, aïllament, havent fet una adaptació de la seva vida a la situació viscuda, en un segon període durant les vacances escolars, va millorar considerablement, i en un tercera etapa, des de l'inici del curs escolar, valorant per tant el perjudici del dolor, que contempla tant el dolor físic com el psíquic i el moral, en lleuger (2/7); establint així mateix, en aquell informe que el trastorn posttraumàtic sofert pel menor i actualment en vies de resolució tot i que ha de continuar amb controls psicològics fins finalitzada la pubertat, es per definició un quadre que es resolt totalment en el temps, ja que apareix com a resposta a una situació i/o fet traumàtic puntual, i en principi i de forma general no dona lloc a l'IPP, pel que caldrà valorar com evoluciona el menor, i si la simptomatologia ansiosa, els canvis descrits i el seu desenvolupament, en control psicològic periòdic, tornar a recuperar la normalitat o be li resta alguna seqüela pels fets patits."

III.- RESULTANT: que la representació lletrada del menor Salas formula recurs contra el referit acord.

A.- QUESTIONS PRÈVIES.

Hoyosnteja novament les següents qüestions prèvies que ja foren presentades en primera instància i per les quals sol·licita la revocació de l'acord impugnat així com la nul·litat del procediment d'instrucció de la causa. En particular, estima que:

No entén la incoació d'un nou procediment sobre els fets d'autes desprès que el Batlle de guàrdia l'hagués conclòs per no haver-hi cap fet penalment punible i en absència de cap element nou, a excepció de la presentació d'una querella criminal per part dels pares del menor perjudicat. Afegeix que dita nova incoació contradiu i revoca de facto la resolució del Batlle de guàrdia, competència que li correspondria a la jurisdicció de segona instància. Al·lega que no es poden desestimar les qüestions prèvies basant-se en què el Batlle de guàrdia no tenia la facultat d'arxivar la causa i que aquest només va resoldre respecte a la posada en llibertat dels menors, sinó que atès el contingut de l'aute de guàrdia, dita resolució equivaldria a un arxiu o, com a mínim, un sobreseïment a falta de nous elements. Finalment posa en relleu la manca de recurs formulat pel Mgfc. Ministeri Fiscal contra el referit aute del Batlle de guàrdia, esdevenint aquest doncs ferm i executiu.

Al·lega la indeguda admissió de la querella criminal atès que, en matèria de menors, l'acusació penal queda reservada al Ministeri Fiscal.

S'ha produït la vulneració del dret a la defensa, per quant l'acusació no precisà quins elements del sumari havien de tenir valor probatori, limitant- se a fer referència a tots els autes.

B.- SOBRE EL FONS.

Impugna la qualificació jurídica dels fets provats d'esser constitutius del delicte menor de maltractament corporal greu per quant l'incident de que un menor passi un dit per la cara d'un altre no pot resultar ser tan vexatori i humiliant com ho considera el tribunal d'instància, considerant-ho com una "gamberrada" entre nens que, eventualment, hagués hagut de suscitar un càstig disciplinari però, en tot cas, no pot superar la responsabilitat penal.

Posa en relleu les contradiccions existents entre el primer i el segon informe mèdic forense sobre el menor Moliner, destacant que al primer no es parlà de l'existència de cap trauma, per tant, resulta incongruent que se li detectés estrès posttraumàtic al segon informe en absència de trauma previ.

Per dits motius, en el cas de no estimar-se les qüestions prèvies al·legades, sol·licita la revocació de l'acord recorregut i l'absolució dels dos menors implicats. Subsidiàriament, demana la seva condemna per una contravenció penal de maltractament lleu prevista i penada a l'article 476 del Codi Penal o, alternativament, d'una vexació de caràcter lleu de l'article

478.1 del mateix text, sobre quina aplicaria la prescripció per l'existència de vàries etapes d'inactivitat processal superior al límit legal.

C.- RESPONSABILITAT CIVIL EX DELICTO.

Es mostra en desacord amb la condemna en concepte de responsables civils subsidiaris als progenitors dels menors implicats i sol·licita que la mateixa recaigui sobre els adults que viatjaven a l'autobús, Srs. Herrera i Duque, ja que els pares dels menors havien cedit la seva guarda a aquests adults en aquesta excursió de x.

Finalment impugna la reserva d'accions a favor del menor Moliner en cas que aparegui alguna seqüela pels fets patits un cop finalitzada la pubertat, demanant que es tanqui definitivament l'import de la responsabilitat civil en l'import de 4.735,13 euros.

IV.- RESULTANT: que també formula recurs d'apel·lació la representació processal del menor Ayuso

A.- QÜESTIONS PRÈVIES.

Reitera les qüestions prèvies ja formulades en instància de a) la vulneració dels principis de cosa jutjada i non bis in idem; b) no legitimació per l'acció penal per part de l'acusació particular; i c) la vulneració del dret a la defensa, el contingut de les quals ja ha queda exposat, essencialment, en el RESULTANT III anterior d'aquesta sentència.

En base a dites qüestions, sol·licita que es declari la nul·litat de l'aute de data 1 de març de 2011 pel qual s'acordà la incoació del present procediment, decretant-se l'arxiu definitiu de les actuacions o, alternativament, la nul·litat de l'aute d'admissió de proves, retrotraient les actuacions al moment previ a la proposició de les mateixes.

B. SOBRE EL FONS.

Manifesta que els fets provats no poden constituir cap il·lícit penal, i molt menys un delicte menor de maltractament corporal de l'article 113.1 del Codi Penal.

Resta acreditat en autes que l'única conducta realitzada pel seu defensat fou passar el dit polze per la cara del menor en un entorn de bromes i "provocacions" fetes entre dues categories de nens entre 12 i 13 anys en el marc d'un trajecte d'anada d'un partit de x. Afegeix que dites picabaralles entre jugadors de y. i z. eren habituals en dit context, que en cap cas el menor tingué la voluntat de causar cap tipus de dany a ningú i que Moliner, un cop finalitzada la broma, va tornar a seure amb els seus companys i no comentà res, tot afegint que l'informe de la Dra. Suárez de data 29 de març de 2011 recull que el perjudicat ho va viure com una simple "gamberrada".

Per l'anteriorment exposat, sol·licita l'absolució del seu defensat i, subsidiàriament, la seva condemna únicament com autor d'una contravenció penal tipificada a l'article 476.1 del Codi Penal, quina estaria prescrita pel transcurs de més de 3 mesos d'inactivitat processal en mèrits de l'article 50 de la Llei qualificada de menors, sense haver-hi lloc al pronunciament respecte a la responsabilitat civil.

V.- RESULTANT: que també formula recurs el Mgfc. Ministeri Fiscal.

D'una banda sol·licita que es reformin els fets declarats provats en l'acord de menors, considerant acreditat que "quan els menors encausats reprimiren el menor Moliner, el menor Salas l'estirà pels cabells, obrint-li la boca, mentre el menor Ayuso es treia el penis i li fregava la cara, introduint-li seguidament uns segons a la boca, alliberant al menor Moliner al cap de pocs instants".

Dita versió dels fets queda acreditada per a) l'existència de contradiccions en les declaracions dels menors Salas i Ayuso respecte a com va succeir l'incident; b) l'elevada credibilitat del testimoniatge del menor

Moliner atorgada per la Dra. ENTITY_22; c) la versió dels fets declarada per

Moliner ha vingut avalada pels testimonis directes dels menors Hoyos i Blasco i pels testimonis de referència Srs. Duque i Herrera, adults presents en l'autobús de la Federació X.; així com d) per les pericials efectuades i e) en base al perjudici d'estrès posttraumàtic causat al perjudicat.

Per tot, demana la condemna dels menors Salas i Ayuso com autors responsables d'un delicte major de maltractament greu concorrent els agreujants de ser víctima especialment vulnerable compte tingut la diferència d'edat i d'aprofitar la concurrència d'altres persones que facilitin l'execució, tipificat a l'article 115.3 i 4 del Codi Penal.

VI.- RESULTANT: que la defensa de Ayuso s'oposa al recurs formulat pel Mgfc. Ministeri Fiscal.

Destaca que dita part recurrent només ha impugnat la relació de fets provats i la seva qualificació, sense sol·licitar una modificació de la pena imposada, ço que evidencia l'existent discordança entre els fets declarats provats i la qualificació que se n'ha fet.

S'oposa a la condemna del seu defensat sol·licitada per un delicte major per quant els fets provats coincideixen amb els declarats pels menors

Ayuso i Salas davant del tribunal, essent insuficients per desvirtuar-los les declaracions de dos testimonis de referència així com les pericials mèdiques -una de les quals no destacà res en ENTITY_10-, compte tingut a més que la pèrit, en vista oral, afirmà que fou la victimització per part dels pares quina va agreujar el viscut de la situació.

VII.- RESULTANT: que la defensa dels Srs. F.S. i Ferrer, pares del menor Moliner, compareix com actor civil en la causa, tot sol·licitant que s'estimi íntegrament el recurs formulat pel Mgfc. Ministeri Fiscal i es desestimin les pretensions dels altres dos recurrents, tot confirmant l'acord de menors en relació a la responsabilitat civil derivada del delicte i imposant als menors encausats les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat en apel·lació.

En síntesi, es mostra en desacord amb que els fets provats no siguin els declarats pel menor perjudicat ni que tampoc els adults acompanyants a l'autobús tinguin cap mena de responsabilitat en el cas d'autes.

Respecte a la responsabilitat civil, apunta que Moliner va presentar un trastorn d'estrès posttraumàtic pel qual va necessitar tractament psicològic per a la seva curació, restant acreditat segons informes de Sra. Catalá de data 16 de maig de 2011 i de la Dra. Suárez en data 11 de novembre de 2011. Aquest últim valorà de forma provisional un pretium doloris de 2/7 i que es generarien despeses mèdiques donat el seguiment psicològic necessari durant tota la seva adolescència.

Finalment, s'oposa a les qüestions prèvies formulades en els recursos en base, principalment, als següents motius:

no es pot aplicar a l'aute dictat pel Batlle de guàrdia l'efecte de cosa jutjada, per quan el mateix no és definitiu ni dóna per acabat un litigi, com si s'aplicaria en el cas d'una sentència;

el Batlle de guàrdia no va prendre una decisió definitiva sinó provisional. Fou arrel de la pràctica de diligències complementàries -la declaració de la víctima i dels encausats- que es decidí la incoació del present procediment;

l'aute d'incoació no es dictà arran de la querella presentada sinó perquè el Ministeri Fiscal va comparèixer per sostenir l'acusació; i no hi cap la vulneració del dret a la defensa de les adverses per quant les seves representacions lletrades tingueren accés en tot moment a tot el material probatori de la causa.

VIII.- RESULTANT: que la representació lletrada dels Srs. Duque i

Herrera deixa al criteri d'aquesta Sala la resolució respecte els recursos interposats pel Mgfc. Ministeri Fiscal i el menor Salas, en tant que no afecten als seus defensats. No obstant, s'oposa al recurs formulat per la defensa de Ayuso en tant que la mateixa està mancada de legitimació per formular aital petició.

D'altra banda i en mèrits de l'article 51 de la Llei qualificada de la jurisdicció de menors, al·lega la impossibilitat d'excloure de responsabilitat civil subsidiària als pares.

Finalment, la manca de culpa dels seus defensats ja va quedar jutjada pel M.I. Tribunal de Corts per mitjà de la resolució de data 22 de novembre de 2011, no essent doncs possible considerar als seus defensats responsables civils subsidiaris per haver infringit la culpa "in vigilando".

IX.- RESULTANT: que per escrit de data 11 de març de 2016 el Mgfc. Ministeri Fiscal s'oposa als recursos formulats per les adverses en base als següents motius:

Demana la desestimació de les qüestions prèvies formulades. Entén que l'aute dictat pel Batlle de guàrdia en data 29 de març de 2011 no acordà, en cap cas, arxivar les actuacions, sinó que no donà lloc a les pretensions del Fiscal, deixant pel període d'instrucció la pràctica de les diligències que s'estimessin pertinents així com la valoració que correspongui.

Tanmateix, remarca que dit aute no té autoritat de cosa jutjada material de conformitat amb els articles 126 i següents del Codi Penal, nega el fet d'haver-se produït una decisió del Batlle instructor que anul·lava l'aute del Batlle de guàrdia per quant la valoració de l'instructor fou feta després de practicar-se altres diligències i, finalment, respecte a la qüestió prèvia sobre la documental aportada pel Ministeri Públic, les defenses han tingut accés en tot moment a tota la documental incorporada en el procés, no trobant-se en indefensió.

Respecte a les qüestions de fons dels recursos formulats, estima que en cap cas el succeït el 19 de març de 2011 fou una gamberrada, sinó uns fets que al menys serien constitutius d'un delicte menor de maltractaments corporals greus de l'article 113.1, compte tingudes les circumstàncies en què es produïren els fets, la humiliació provocada, la posició de superioritat dels dos menors condemnats així com les conseqüències sofertes pel perjudicat.

Per tot, sol·licita que s'estimi el seu recurs d'apel·lació o, subsidiàriament, es confirmi la resolució d'instància.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

A.- QÜESTIONS PRÈVIES.

I.- CONSIDERANT: que de l'examen dels presents autes en resulta que per Aute de data 29 de març de 2011, l'Hble. Batlle de guàrdia acordà la detenció dels menors Salas i Ayuso, que foren posats a disposició judicial l'endemà, havent dictat l'Hble. Batlle de guàrdia, prèviament a escoltar els referits menors amb les garanties pertinents, un Aute en data 31 de març de 2011 en el que acordava no incoar procediment contra els menors, deixant sense efecte la detenció practicada.

Però el Batlle de guàrdia en cap moment va acordar arxivar les actuacions, sinó que únicament no va donar lloc a les pretensions del Ministeri Fiscal, el qual sol·licitava la incoació de procediment contra els dos menors.

Així, a la referida resolució, s'indica que "cal concloure que a hores d'ara no se'n desprenen elements suficients per a poder imputar als menors

Ayuso i Salas, la comissió del delicte major del que venen acusats pel Ministeri Fiscal o altre il·lícit penal, sense perjudici de les posteriors diligències d'instrucció que es puguin practicar."

Es desprèn que el Batlle de guàrdia, si bé no incoa procediment contra els referits menors, deixa pel període d'instrucció la pràctica de les diligències que s'estimin pertinents així com la valoració que correspongui. No es pot considerar que l'Aute de data 31 de març de 2011 correspon a un aute d'arxiu definitiu de la present causa. En efecte, el Batlle de guàrdia no disposava en aquell moment de tot el material probatori: en particular, no havia escoltat a la víctima, ni als testimonis. Només gaudia de l'enquesta policial i havia escoltat única i exclusivament als menors encausats.

Que en conformitat amb el què disposa l'article 129 del Codi de Procediment Penal, l'autoritat de la cosa jutjada únicament correspon a les decisions de sobreseïment definitiu, el que no és el cas d'aquest aute, donat que el Batlle de guàrdia no va prendre una decisió definitiva sinó provisional i ho diu literalment en la seva decisió.

II.- CONSIDERANT: per altra part, que en la seva resolució, el Batlle ponent de l'Hble. Tribunal Col·legiat de Menors manifesta que la causa inicialment atribuïda al Batlle de guàrdia fou atorgada a la secció d'instrucció pertinent, tal i com ho disposen les normes de repartiment legals. No es pot qualificar la seva actuació d'una "revocació" o "anul·lació" d'una decisió anterior. Consisteix en realitat en una valoració efectuada per l'òrgan competent d'instrucció, després de la pràctica d'altres diligències d'instrucció, en conformitat amb els principis del Codi de Procediment Penal i respectant els drets fonamentals.

III.- CONSIDERANT: finalment, pel que respecta a la tercera qüestió prèvia plantejada, segons la qual l'escrit de qualificació provisional del Ministeri Fiscal és del tot imprecís i deixa en indefensió a les defenses dels menors Ayuso i Salas, no es demostra en què concretament es produeix dita indefensió.

En efecte, com ho manifesten el Ministeri Fiscal i l'actor civil, els menors encausats han tingut accés, en tot moment i a través les seves representacions lletrades, a les actuacions i a tota la documental incorporada per les parts en el procés. En cap moment es van trobar en situació d'indefensió, ans al contrari, les parts van tenir l'oportunitat de presentar tant demanda de sobreseïment com sol·licitar la pràctica d'altres proves complementàries. Tenien coneixement de tot el sumari i, per tant, de tot el material probatori.

IV.- CONSIDERANT: en conseqüència, no hi ha lloc d'anul·lar el procediment d'instrucció de la present causa.

B.- FETS PROVATS

V.- CONSIDERANT: que existeix una altra interpretació dels fets provats, com ho manifesta el Ministeri Fiscal en el seu recurs, a partir de les declaracions constants del menor i de varis testimoniatges.

Moliner, des del primer moment dels fets, explicà la mateixa versió que ha sostingut en tot moment, tant davant del Servei de Policia com davant de varis metges i especialistes en psicologia, així com a la Batllia, en situacions diverses. Els especialistes al·leguen de la credibilitat del testimoniatge (Dra. Suárez, Sra. ENTITY_23) que la seva versió és constant: el tenien boca avall,

Salas li estirava els cabells i li obria la boca, Ayuso portava un "short", se'l va baixar així com els calçotets i li van passar el penis per la cara i desprès li van introduir a la boca. Que no va veure el sexe, però ja tenia els ulls oberts quan li van posar el sexe a la boca, que està segur que era un sexe.

La versió del menor Moliner ha vingut avalada per varis testimonis:

El menor Hoyos que prestà declaració al Servei de Policia el dia 29 de març de 2011, tot indicant: (...) Salas agafava al Moliner pels braços i l'altre jugador dels y. per les cames, veient seguidament que el Ayuso es baixava els pantalons i els calçotets ficant-se al davant d'en Moliner i passant- li el penis a la cara d'aquest darrer (...) no veient en cap moment que li fiqués a la boca del Moliner (...) Vull manifestar que passada una estona vaig escoltar que el Salas va dir que si li fessin a ell vomitava. El que sí puc dir és que el Ayuso li va passar el penis per la cara al Moliner i que no van ser els dits (...).

El menor Blasco, que prestà declaració al Servei de Policia el 29 de març de 2011, indicant que "(...) vaig veure que el Salas i un dels y. van agafar el Moliner que també en aquell moment estava al passadís prop del

Sanç i el van portar al darrera de l'autocar. Concretament el Salas agafava pels peus al Moliner i estant al passadís, vaig veure com en Ayuso es baixava una miqueta els pantalons i calçotets, traient-se el penis i ficant-li a la cara durant uns segons . en cap moment vaig veure que el Ayuso fiqués el seu penis a la boca del ENTITY_10(...)".

Existeixen també testimonis indirectes que reprodueixen les paraules d'en Moliner, en concret, el testimoni del Sr. Duque, entrenador dels z., diu que "el seu jugador Nogués li exposa que els y. li havien passat la polla per la cara a en Moliner precisant-me que era veritat quan li vaig demanar; Moliner (...) em va explicar que el Ayuso li havia passat el penis per la cara (...)

Blasco i Hoyos ho havien vist, precisant-me que van veure com el Ayuso es baixava els pantalons i passava el penis per la cara al Moliner".

En conseqüència, cal modificar els fets provats en el sentit interessat pel Ministeri Fiscal i donar plena credibilitat a aquesta versió.

C.- QUALIFICACIÓ JURÍDICA DELS FETS

VI.- CONSIDERANT: que el fet que un menor passi, amb violència, el penis (el dit tindria el mateix efecte) a través de la bragueta per la cara d'un altre, simulant una fel·lació forçada, sobretot amb la presencia d'un grup de companys, és un comportament particularment vexatori i profundament humiliant per qualsevol nen, com ho considera pertinaçment l'acord.

En el cas d'autes, l'informe de la psicòloga clínica, Catalá, de data 16 de maig de 2011, estima que el menor Moliner "presenta simptomatologia d'estrès posttraumàtic secundaria a l'agressió patida en la sortida efectuada amb el seu club de x., dia 19/03/2011". En el seu informe de data 11 de novembre de 2011, la Doctora Suárez explica que en Moliner pateix de "síndrome d'estrès posttraumàtic i que caldrà un seguiment, amb periodicitat marcada per la psicòloga tractant, fins finalitzada la seva adolescència", mostrant un canvi en la relació amb la resta dels nens i les seves germanes, passant a ésser un nen sociable i afectuós a tornar-se un nen agressiu i distant. Ella considera que aquest síndrome prové directament dels fets succeïts a l'autobús. Valora, de forma provisional, un pretium doloris d'un 2/7, explicant que s'haurà de tornar a efectuar nova valoració més tard.

No importa que no hagués detectat inicialment cap trauma o cap lesió perquè en matèria de psicologia sempre existeixen evolucions, sobre tot quan es tracta de nens, fràgils per definició.

Que la qualificació jurídica dels fets provats és constitutiva del delicte menor de maltractament corporal greu, objectivament i subjectivament en aquest cas concret.

VII.- CONSIDERANT: no obstant que la qualificació sol·licitada pel Ministeri Públic, és a dir el tipus agreujat de l'article 115 del Codi Penal, no queda adaptada a les circumstancies de fet d'autes, no quedant suficientment constituïda.

En efecte, segons el Ministeri Fiscal, existeix la circumstància de ser la víctima especialment vulnerable tenint en compte l'edat i concorre també la circumstància d'haver buscat o aprofitat la concurrència d'altres persones que facilitin l'execució, previst i penat a l'article 115 apartats 3 i 4 del Codi Penal, i això per quan, en relació al tipus recollit a l'article 113 del vigent Codi Penal.

Però els dos menors implicats, Ayuso i Salas, a la data dels fets, comptaven amb 13 i 14 anys; el perjudicat, Moliner, a la data dels fets, tenia

12 anys, malgrat tenir una corpulència inferior a la dels seus agressors.

Aquesta petita diferència d'edat no pot considerar-se que va crear una major perillositat de l'acció.

No ha quedat tampoc acreditat en el marc de les presents actuacions que els menors implicats actuessin d'una manera conjunta i amb un pla precís per poder així actuar amb una major facilitat i obtenir un millor resultat. Únicament van reaccionar de manera improvisada i agressiva a les provocacions dels y.

En conseqüència, la qualificació dels fets per part del Tribunal de primera instancia és correcta.

D.- RESPONSABILITAT CIVIL DELS PARES.

VIII.- CONSIDERANT: que l'article 51 de la Llei Qualificada de la Jurisdicció de Menors preveu, en el seu apartat primer, que els menors responsables d'un delicte o d'una contravenció penal responen civilment pels danys i perjudicis que es puguin derivar del fet. En el seu apartat segon disposa que els pares, els tutors i els vigilants responen subsidiàriament pels danys i perjudicis causats pel menor que tinguin sota la seva potestat, tutela o guarda, excepte quan provin que no hi ha hagut culpa o negligència de part seva.

La responsabilitat dels pares opera com una garantia de la presumpta insolvència dels menors front als tercers víctimes de fets il·lícits, de la mateixa manera que als països veïns. És una responsabilitat de ple dret, no condicionada per la demostració d'una manca de vigilància dels pares. L'única condició és el fet il·lícit del menor.

En el cas d'autes, el fet il·lícit dels menors és evident i no existeix cap eximent de responsabilitat. En efecte, com ho menciona l'acord, la funció de

Herrera i la de Duque no era altra que la d'acompanyar als jugadors z. per poder participar en els encontres que tenien programats aquell dia a F. No és de substituir als pares.

Que, en conseqüència, procedeix declarar la responsabilitat civil dels menors Ayuso i Salas i subsidiàriament la dels seus pares Estany i Querol, per una banda i, Corbacho i Bueno

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECISIÓ

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, acorda:

1.- Estimar parcialment el recurs interposat pel Mgfc. Ministeri Fiscal.

2.- Desestimar els recursos interposats per les respectives representacions lletrades dels menors Salas i Ayuso

3.- Revocar parcialment l'Acord dictada pel Hble. Tribunal Col*legiat de Menors de data 3 de novembre de 2015 en la causa de referència, en el sentit de considerar com a fets provats els interessats pel Mgfc. Ministeri Fiscal en el seu escrit recurs i als quals la part civil s'hi va adherir.

Particularment, s'acorda modificar el contingut del Resultant Primer de l'Acord recorregut en el sentit de declarar provats els següents fets: "Al moment dels fets que s'exposen i quan els menors encausats Salas i Ayuso reprimien el menor Moliner, el menor Salas l'estirà pels cabells , obrint-li la boca, mentre el menor Ayuso es treia el penis i li fregava per la cara, introduint-li seguidament uns segons per la boca, alliberant al menor Moliner al cap de pocs instants."

4.- Declarar d'ofici el pagament de les despeses processals causades en segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa al Hble. Tribunal Col·legiat de Menors, amb certificació de la present sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.