Ocupació del domini públic comunal (0033/07)

Sentència

Magistrats

Lluís Saura Lluivia Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-044-1/05 TSA: 64/06

S E N T È N C I A NÚM. 33-2007

PARTS:

Apel·lant: Criado

Representant: Raya

Advocat: Cañete

Apel·lada: HBLE COMÚ D'ANDORRA

Representant: Araujo

Advocat : Téllez

Apel·lada: M.I. GOVERN

Representant: Rius (ENTITY_12)

Advocat: Escudero

Apel·lada: Zurita i Almansa

Representant: Plana

Advocat. Pino

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA (Ponent)

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

A la vila d'Andorra la Vella, el 31 de maig de 2007

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. LLUIS SAURA LLUVIA el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència núm. 2006-69, de 26 de setembre de 2006, va desestimar la demanda formulada per la societat Criado i va declarar ajustada al Dret la resolució del Comú d'Andorra la Vella de 17 de juny de 2004 que resolent una sol·licitud d'ocupació de la via pública per instal·lar una terrassa davant el restaurant ORG_0, del que n'és la titular, i que comportava l'ocupació de 66 m2, només n'autoritzava una part (41 m2).

2.- Criado interposa un recurs d'apel·lació demanant que se li reconegui el dret a ocupar la totalitat de la superfície demanada, ja que en aplicació de la normativa vigent és a ella en exclusiva i no a ella i també a l'establiment conegut com M. (codemandada i autoritzada a ocupar la resta, és a dir 28 m2, que també va demanar l'autorització) a qui li correspon l'ocupació de la totalitat.

3.- El Comú d'Andorra la Vella s'ha oposat al recurs d'apel·lació considerant que la sentència argumenta correctament i que el seu dia va resoldre les dues peticions formulades distribuint equitativament la part de terrassa disponible per l'explotació de bar demanada, compte tingut, a més, que les dues entitats disposen d'establiments de restauració enfront de la zona esmentada. Com a qüestió prèvia, no obstant, demana que la sentència declari la no admissió de la demanda perquè el recurs previ administratiu contra la resolució del Comú va ser presentat fora del termini.

4.- La representació processal dels Srs. Carnero, Zurita i Almansa (titulars de l'establiment M.) demana la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència.

5.- El dia 30 de gener de 2007 ha tingut lloc la celebració de la vista oral, en la que totes les parts han fet les manifestacions més adients als seus interessos, quedant tot seguit les actuacions vistes per a deliberar i decidir el Tribunal.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- La qüestió jurídica que se suscita en aquesta segona instància -com en la primera- es refereix a les atribucions que en el cas va exercir el Comú d'Andorra la Vella per autoritzar la utilització privativa del domini públic mitjançant permisos d'ocupació temporal, de conformitat amb allò que estableix l'article 103 del Codi de l'Administració i tenint en compte la normativa específica d'aplicació, que és el Reglament de terrasses de bar, aprovat pel Comú d'Andorra la Vella el 15 de maig de 1987.

Els fets que cal tenir en compte per resoldre-la en funció d'allò que addueixen les parts són els següents:

El 4 de juny de 2004, la societat Criado, titular del restaurant ORG_0, que està situat a l'XXXX, va demanar un autorització per posar una terrassa davant l'edifici i en concret a la Plaça de la Rotonda, dividida en tres zones: una de 18 m2, una altra de 24,75 m2 i una tercera de 23,23 m2.

El 15 de maig de 2004, els Srs. Carnero, Zurita i Almansa, titulars del snack-bar restaurant M., situat a l'XXXX, van demanar una autorització per instal·lar el mateix, a la Plaça de la Rotonda, entre el banc públic i la barana del pont sobre el Riu Valira, de 28 m2, que coincideix amb la tercera zona d'ocupació demanada per Criado

El Comú d'Andorra la Vella va decidir sobre ambdues peticions el mateix dia, 17 de juny de 2004, i en sengles resolucions va atorgar a la primera peticionària una superfície de 41 m2 i a la segona la de 28 m2.

La demanda jurisdiccional de Criado no es dirigeix contra la resolució favorable als titulars de M. sinó contra la dirigida a la pròpia demandant, que la considera no ajustada a Dret en la mesura que implícitament dona dret a M. a obtenir l'autorització d'aquella part del domini que entén només li correspon a ella.

Tercer.- El Reglament de terrasses de bar, de 15 de maig de 1987, que té per objecte (article primer) la regulació de les condicions y requisits per la instal·lació de terrasses de bar en la via pública de la Parròquia d'Andorra la Vella, atribueix el dret a sol·licitar la corresponent autorització a tots els titulars d'establiments del ram de l'hostaleria i considera terrasses de bar (article segon) "l'espai de la via pública situat davant d'un bar o establiment del ram de l'hoteleria, on es pugui col·locar: taules, cadires i para-sols".

Aquest precepte no s'ha d'interpretar en el sentit de que no es pot autoritzar una instal·lació d'aquesta naturalesa si no està "davant" de l'establiment, ja que per la configuració física dels espais públics i la seva confrontació amb els establiments, en ocasions això és materialment impossible, com ha estat en el cas present, en què l'espai que el Comú considerava disponible per fer compatible l'excepcionalitat de la ocupació amb la naturalesa pública de l'ús que li és propi, va aconsellar distribuir-lo entre els dos sol·licitants.

Per valorar si la distribució vulnera o no els principis als que s'ha d'ajustar l'actuació administrativa, cal tenir molt present que quan es tracta d'autoritzar usos privatius del domini públic, els legitimats per demanar-los no gaudeixen d'un dret preexistent a obtenir-los, doncs l'Administració pot reservar-se tant una decisió negativa per raons d'interès públic (com les que preveu l'article quart del Reglament) com el dret a revocar-les en tot moment sense indemnització (com preveu l'article 103 del codi de l'Administració).

La naturalesa d'aquestes autoritzacions imposa, per tant, que a l'hora d'atorgar les que vinculen l'ocupació de la via pública amb la proximitat de l'establiment hoteler, l'Administració hagi de distribuir les zones del domini de manera equitativa entre els peticionaris que parteixen d'una posició equivalent, de manera que cap d'ells pot fer valer interpretacions ordenades a excloure un altre autoritzat i a obtenir, amb l'exclusió, la totalitat del domini disponible.

Per si això no fos suficient per rebutjar de pla la pretensió que en aquest litigi exerceix la part demandant i apel·lant s'ha de significar que cap precepte del Reglament de terrasses de bar avala la tesi de què si l'espai de via pública no es troba davant de l'establiment aquest no pugui rebre l'autorització, i més quan, com en el cas, la configuració de l'espai no solament fa impossible una distribució d'usos "davant" cada establiment sinó que aconsella compartir l'espai que, de fet, queda enfront o adjacent als dos establiments.

S'imposa, per tant, la desestimació del recurs d'apel·lació.

Quart.- El Comú d'Andorra la Vella al oposar-se a l'apel·lació ha demanat que aquesta sentència declari la inadmissibilitat de la demanda en haver estat presentat fora de termini el recurs administratiu d'alçada contra la resolució objecte d'aquest procés.

De la resolució del Comú d'Andorra la Vella objecte del recurs en la primera instància, de 17 de juny de 2004, no consta quan es va notificar ni conté indicació dels recursos que contra la mateixa es podien interposar, contravenint allò disposat en l'article 47 del Codi de l'Administració, que obliga a expressar els recursos que es puguin interposar contra els actes administratius en l'acte de la notificació, la qual cosa comporta una irregularitat en la notificació que determina la suspensió dels terminis per recórrer, que no es comptaran sinó des de que el seu destinatari realitza actuacions que demostrin que n'ha tingut coneixement; amb aquests antecedents, no es pot considerar que la recurrent no hagi observat els terminis per recórrer ni, per tant, que el seu recurs administratiu hagi estat interposat fora de termini.

Cinquè.- No hi ha mèrits per fer un pronunciament especial sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix desestimar el recurs d'apel·lació interposat per l'entitat mercantil Criado contra la sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles número 2006- 69, de 26 de setembre de 2006, que es confirma, sense fer cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.