ENTITATS FINANCERES. Expedient sancionador. Manca d'acord d'incoació respecte dels concrets afectats.

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Elsa Puig Muñoz Alexandra Cornelia Sola

Tribunal Superior de Justícia

Sala Administrativa

TSJA.- 0000058/2023 ORIGEN.- 2000055/2020 - 0

NIG: 5300545320200000094

SENTÈNCIA 9-2024

PARTS :

Apel·lant: Autoritat Financera Andorrana (AFA)

Representant: Sra. Suárez

Advocat: Sr. Montenegro

Apel·lant: Sr. Alcalá

Representant: Sra. Vilar

Advocat: Sr. Tejada

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 26 de febrer de 2024.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació núm. 0000058/2023.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El Sr. Alcalá va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució de l'Autoritat Financera Andorrana (en endavant AFA), de data 16 de juliol de 2020, que va posar fi al procediment sancionador EB-04/95-01/15 per la qual es van imposar a l'agent -i a altres persones-, diverses sancions.

2.- En la sentència núm. 37/2023, de data 15 de juny, el Tribunal de Batlles ha estimat la demanda promoguda per l'agent.

3.- En el seu escrit d'apel·lació, l'ORG_1 estima, en substància, que:

El Sr. Alcalá sí va tenir coneixement del contingut de l'acte d'incoació de l'expedient sancionador en el marc del procediment de mesures cautelars de suspensió del seu càrrec (causa 1000025/2015).

S'ha aplicat de forma incorrecta la sentència d'aquesta Sala 59/2015, de 20 d'agost, que va declarar que el detall dels fets recriminats s'ha de posar en coneixement del presumpte responsable, per primera vegada, en el plec de càrrecs.

La sentència parteix de la premissa que s'ha vulnerat el dret de defensa, però la indefensió no ha estat justificada ni raonada.

La sentència apel·lada no qüestiona l'existència del acord d'inici del procediment sancionador, ni el seu contingut.

Sobre la manca d'incoació de l'expedient disciplinari sobre els Srs.

Raya -que també van ser sancionats en la mateixa resolució-, ja es va pronunciar aquesta Sala Administrativa (sentència 59/2015, de 20 d'agost).

A la causa 1000025/2015, iniciada per la presentació de la demanda interposada pel Sr. Alcalá -entre d'altres-, els agents van reconèixer que se'ls havia notificat l'inici del procediment, i van reconèixer igualment que les mesures cautelars només poden adoptar-se en el supòsit que les persones objecte de suspensió apareguessin com a presumptes responsables d'infraccions molts greus.

La sentència aplica de forma incorrecta els arts. 48 i 49 del Codi de l'Administració.

L'agent no ha sofert cap indefensió.

4.- La part agent també va interposar recurs d'apel·lació, recurs que, de fet, es planteja de forma preventiva (es diu que es presenta per si la sentència que es dicti estimés el recurs d'apel·lació de l'AFA), i en el que únicament es qüestiona el termini de prescripció aplicable al cas.

5.- El Sr. Ropero es va oposar al recurs de l'ORG_1, tot al·legant, en substància, que:

No va existir mai un acord de l'ORG_3 (ara AFA) pel qual es decidís l'inici d'un procediment sancionador contra l'agent, Sr. Alcalá, i tampoc se li va notificar cap.

La manca d'aquest tràmit no pot ser substituïda pel plec de càrrecs quatre anys desprès d'incoar-se un procediment contra la ORG_4 i contra els presumptes subjectes responsables de la possible infracció comesa.

La pròpia ORG_1 reconeix que no hi ha un acte d'incoació contra el Sr. Ropero.

6.- A l'últim, l'ORG_1 es va oposar al recurs d'apel·lació formulat per la part agent, tot al·legant que en aquell recurs no s'està qüestionant la decisió del Tribunal d'estimar la seva demanda, que, de fet, l'agent sol·licita la confirmació de la sentència que apel·la, i que, d'acord amb la sentència d'aquesta Sala 78/2018, de 28 de juliol, només es poden apel·lar les sentències que siguin desfavorables a la part que les recorre.

7.- La representació de l'ORG_1 va formular escrit de conclusions, mentre que la del Sr. Alcalá va renunciar a aquest tràmit.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- Fets rellevants

Amb caràcter previ, convé assenyalar que les qüestions plantejades en aquest recurs han estat ja examinades i resoltes en la sentència d'aquesta Sala núm. 8-2024 , de data 16-02-2024, recaiguda en un supòsit anàleg al present, de manera que, en aplicació del principi d'unitat de doctrina, procedeix reproduir substancialment els fonaments en què es va basar la referida resolució.

A l'expedient administratiu es pot comprovar que l'acord d'incoació del procediment sancionador, de data 10/03/2015 s'adreçava a la societat ORG_4 i contra les persones responsables de la possible infracció comesa per l'entitat, persones que no s'identificaven.

En el mateix acord d'incoació, es van adoptar mesures cautelars, que es van deixar sense efecte per acord del Consell d'Administració de l'ORG_1, de data 11/03/2015, que, a la vegada acordava una nova mesura cautelar consistent en suspendre provisionalment tots els membres del Consell d'administració de la ORG_4, com també als tres membres de la Direcció general, nomenant a tal efecte a uns nous administradors provisionals. Aquest acord de data 11/03/2015 fou notificat als Srs. Raya, així com a la resta de persones que formaven part del Consell d'administració de la ORG_4, entre ells, al Sr. Alcalá.

Doncs bé, mentre la part agent ha vingut defensant que la manca d'incoació del procediment sancionador en relació a ell és un defecte que invalida tot el procediment -tesi que la sentència apel·lada accepta-, l'ORG_1 manté que no és així.

Tercer.- La part agent no pot interposar recurs d'apel·lació compte tingut que la sentència li és favorable

La primera qüestió que cal analitzar és si el Sr. Alcalá pot apel·lar la sentència. Doncs bé, aquest Tribunal s'ha pronunciat de forma reiterada sobre qui pot interposar recurs contra una sentència, i sempre ha considerat que només ho pot fer la part que en resulti perjudicada per la decisió.

En aquest sentit, a la sentència 78-2018, de data 28 de setembre, dictada al rotlle TSJA-0000039/2018, es deia:

"Segon.- Com ja va declarar la sentència d'aquesta Sala núm.

59-2007, de 14 de setembre:

"En primer lloc, que l'article 56 de la Llei de la jurisdicció administrativa només atribueix legitimació per apel·lar a qui es consideri perjudicat per la sentència, és a dir, pel fallo de la sentència i que en concordança amb això, i com recorda l'Administració apel·lada, aquesta Sala ha indicat (sentència 03-2006, de 24 de gener de 2006, citant la 2001-28, de 29 de maig de 2001) que "els recursos jurisdiccionals es dirigeixen contra els fallos de les sentències, no contra els arguments". Per tant, qui en la primera instància jurisdiccional ha obtingut un fallo favorable al nucli de les seves pretensions no pot apel·lar la sentència amb la pretensió de que aquesta es confirmi però amb raonaments nous que no va incorporar la resolució dictada en la primera instància".

Com és lògic, s'ha de seguir en aquest cas el mateix criteri que en la resolució esmentada. Aplicant el criteri del perjudici o gravamen, només es poden apel·lar les sentències que siguin desfavorables a la part que les recorre, i aquest perjudici ha de ser determinat en funció de la part dispositiva de la sentència."

És cert que aquesta doctrina es referia a la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal, però resulta perfectament aplicable al recurs d'apel·lació que recull l'actual Llei 9/2022, del Procediment Contenciós Administratiu.

De fet, la representació del Sr. Ropero afirma que el seu recurs d'apel·lació que "desitja elevar a aquesta Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia la qüestió principal de prescripció coneixent la voluntat de l'ORG_1 d'impugnar la sentència del Tribunal a quo", i que "davant l'eventual recurs d'apel·lació de l'ORG_1, i en remot i improbable cas que es revoqués la sentència d'instància en relació al Cinquè Fonament de Dret, d'absència d'incoació d'expedient sancionador en relació al meu representat, aquesta part desitja fer valer la qüestió principal de prescripció...".

Aquest plantejament demostra que el recurs d'apel·lació del Sr. Alcalá es purament preventiu.

En definitiva, s'ha de desestimar íntegrament el recurs d'apel·lació interposat per la part agent, sense necessitat de majors raonaments.

Quart.- El procediment especial i sumari núm. 51/2015

La representació de l'ORG_1 fonamenta el seu recurs en la sentència d'aquesta Sala núm. 59/2015, dictada en el procediment especial i sumari núm. 51/2015, confirmada per la sentencia del Tribunal Constitucional, del 28/10/2015, que va desestimar el recurs d'empara núm. 2015-27-RE interposat contra l'anterior, i considera que aquests pronunciaments permeten rebutjar la tesi de la part agent que ha acceptat la sentència apel·lada.

Doncs bé, a la demanda presentada el 15/04/2015 a la Batllia de guàrdia, que inicià aquell procediment especial i sumari, els Srs. Raya -part agent en aquell recurs-, pretenien que es garantissin els seus drets fonamentals, i sol·licitaven el cessament de la situació il·lícita en la qual es trobaven per la instrucció del procediment sancionador, un cop es va notificar l'acord d'inici del referit procediment -només a BPA-. Però cal tenir en compte que la seva queixa es dirigia a la manca de notificació de les diligències d'investigació que s'estarien practicant, així com la manca d'informació sobre les actuacions que estarien realitzant els nous administradors nomenats un cop van cessar al Consell d'administració de la ORG_4 del qual els Srs. Raya en formaven part. A la demanda es posava de manifest que, el dia 13/04/2015, un advocat degudament apoderat, acompanyat d'un notari, es presentà a les dependències de l'ORG_3 amb l'objectiu de poder conèixer i analitzar l'estat de tramitació del procediment sancionador, i d'obtenir còpies de la documentació inclosa, però que la resposta que van obtenir va ser la de que formulessin la seva petició per escrit.

En aquest sentit, l'al·legació dels agents de vulneració dels drets fonamentals a ser informats de l'acusació i a un procés degut, es justificava per la resposta donada per l'ORG_3, i la demanda es desestimà (aute de 13/05/2015) per entendre que aquesta resposta no era una negativa -es limitava a dir que la petició es formulès per escrit-, i tenint en compte que els agents no havien formulat aquesta petició per escrit i que encara no s'havia formulat el plec de càrrecs.

La sentència d'aquesta Sala núm. 59/2025 òbviament s'havia de circumscriure a l'objecte de debat, i posa de relleu els elements a considerar per resoldre la qüestió plantejada:

"1) Contingut de l'Acta de presència de data 13 d'abril del

2015.

Aquest escrit atesta: "La Sra. Gomila respon al Sr. Ricart que per poder examinar l'expedient ho ha de demanar per escrit prèviament i que ja se li contestarà."

Resulta clarament d'aquest escrit que no va existir un refús d'accés a l'expedient. Els recurrents podien formular la petició per escrit.

Per consegüent, l'ORG_3 no ha impedit l'exercici d'aquest dret a la informació atès que l'exigència que la petició sigui formulada per escrit no és un requisit excessiu i es pot justificar per raons pràctiques

Es pot subratllar que els interessats no han presentat cap escrit adreçat a l'ORG_3 per consultar el dit expedient".

I seguidament la sentència TSJA núm. 59/2015 es refereix a la carta, de data 10 de març del 2015, remesa per l'ORG_3 al Sr. Alfaro, en la seva condició de President del Consell d'Administració de la ORG_4, amb la que es procedeix a "notificar l'inici per part d'aquest Institut d'un procediment sancionador ... contra la societat ORG_0, SA (en endavant, BPA) com a presumpta autora i responsable d'una infracció molt greu i contra els presumptes subjectes responsables de la possible infracció comesa per la referida societat, d'acord amb la informació i documentació a la qual ha tingut accés l'ORG_3 en l'exercici de les seves funcions en tant que autoritat del sistema financer andorrà.".

A la repetida STSA s'analitza el contingut de l'esmentada missiva, tot afirmant que "Resulta de la lectura d'aquesta carta que el President del Consell d'Administració de ORG_4, el Sr. Alfaro, estava clarament informat dels greuges contra ORG_4" (el subratllat no és de l'original), tot recordant que "el detall dels fets recriminats i les propostes de les sancions eventuals s'han de posar en coneixement del presumpte responsable en el plec de càrrecs".

Pel que fa la sentència del Tribunal Constitucional dictada a la causa 2015-27-RE, per la qual es va desestimar el recurs d'empara interposat pels els Srs. Raya contra la STSJA abans esmentada, centra clarament la controvèrsia que li fou plantejada, i identifica el supòsit de fet el següent:

"Segon

El 13 d'abril del 2015, la representació lletrada dels Srs. Raya en qualitat d'accionistes principals i majoritaris de la ORG_4, acompanyada d'un notari del Principat es van personar a les dependències de l'ORG_3 per tal de poder conèixer i analitzar l'estat de la tramitació del procediment sancionador i, segons les al·legacions d'aquesta part, per obtenir còpies de la documentació inclosa en l'expedient.

L'ORG_3 va contestar que la petició s'havia de fer per escrit, contestació que podria ser negativa, atès que l'expedient de referència no era públic.

Tercer

El 15 d'abril del 2015, la representació processal dels Srs. Raya va presentar davant la Batllia de Guàrdia un procediment urgent i preferent per la vulneració dels seus drets a ser informats de l'acusació i a un procés degut, reconeguts a l'article 10 de la Constitució.

El 13 de maig del 2015, el batlle de guàrdia va dictar un aute mitjançant el qual acordava no donar lloc a la demanda interposada, ja que considerava essencialment que els plantejaments i les pretensions adduïdes pels demandants eren prematurs, atès que, d'una banda, no s'havia demanat per escrit a l'ORG_3 conèixer l'expedient i, d'altra banda, l'expedient sancionador es trobava en una fase inicial i prèvia."

És a dir, a la sentència es parteix del fet que, sol·licitada informació i demanada copia de l'expedient pels Srs. Raya com a accionistes majoritaris de la ORG_4, l'ORG_3 els va dir que fessin la petició per escrit, i és en aquets limitats marges que es va pronunciar aquesta Sala Administrativa.

El Tribunal Constitucional també recull a la seva sentència les concretes pretensions formulades al recurs d'empara:

"En el "Suplico" no s'especifica quina decisió judicial s'impugna. Es denuncia, de manera genèrica, que s'han vulnerat els seus drets a un procés degut i a la defensa, reconeguts a l'article 10 de la Constitució. I, es demana al Tribunal Constitucional que reconegui als recurrents el seu dret de consultar l'expedient sancionador que els afecta i a obtenir-ne una còpia íntegra, que els hi haurà de ser tramesa." (el subratllat no és de l'original).

I conclou afirmant que "Plantejat el recurs d'empara en aquests termes, i sempre dins els límits temporals abans indicats, no s'aprecia, en aquest període, cap vulneració de rellevància constitucional que pugui derivar en la seva estimació. Per tant, sobre la base de raons constitucionals no s'han d'anul·lar ni la sentència de la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia del 20 d'agost del 2015, ni l'aute de la Batllia de Guàrdia del 13 de maig del mateix any, que són les úniques decisions a les quals es pot referir aquesta impugnació en empara constitucional." (el subratllat no és de l'original)

En definitiva, les conclusions de les sentències referides d'aquesta Sala i del Tribunal Constitucional no es poden desvincular dels concisos termes en el que l'assumpte els hi fou plantejat.

És cert que, en el moment en que se va presentar la demanda del procediment especial i sumari, el vici que s'imputa pel Sr. Alcalá en la demanda presentada en aquest recurs -la manca d'acord d'inici del procediment sancionador pel que fa a ell-, ja s'havia produït, com també la manca d'acord d'inici en relació amb els Srs. Raya, la qual cosa pot portar a interpretar -com defensa l'AFA-, que el Tribunal Constitucional va validar les actuacions dutes a terme fins aleshores per l'Administració, però la qüestió que ara es formula -que l'acord d'inici no s'adreça mai al Sr. Ropero, ni a cap altre persona física, inclosos els Srs. Raya.-, no va ser aleshores plantejada.

Per això aquesta Sala entén que el precedent del procediment especial i sumari núm. 59/2015, i les sentències d'aquesta Sala i del Tribunal Constitucional que en ell es van dictar, no poden servir per sí mateixes per estimar el recurs d'apel·lació interposat per la part agent.

Cinquè.- L'acord d'inici del procediment sancionador ha de concretar les persones presumptament responsables de les infraccions

L'art. 8 de la Llei de regulació del règim disciplinari del sistema financer, del 27 de novembre de 1997, diferencia clarament la fase d'inici del procediment sancionador i la d'instrucció posterior:

"1. L'ORG_2 inicia el procediment sancionador i efectua la instrucció de l'expedient corresponent.

A aquest efecte, notifica la incoació de l'expedient als presumptes subjectes autors i/o responsables de la possible infracció, els n'informa i explícita els articles que estableixen la sanció corresponent. L'ORG_2 ordena la pràctica de les proves adequades per a l'esclariment dels fets.

El plec de càrrecs junt amb l'exposició dels fets imputats, la referència dels preceptes legals infringits i la proposta de sanció que se'n deriva, es notifica a les persones imputades per tal que, dins el termini improrrogable de deu dies hàbils a comptar de l'endemà de la notificació, puguin contestar al·legant el que estimin convenient. Si de l'al·legació, se'n deriva la procedència de proves complementàries, es donarà coneixement del resultat d'aquestes i s'hauran de formular les al·legacions complementàries escaients en els deu dies hàbils subsegüents."

El precepte transcrit obliga a ORG_3 a dictar i notificar l'acord d'incoació a totes aquelles persones contra les que el procediment es dirigeix, i que considera presumptes autors de la infracció, que han de ser correctament identificats. Doncs bé, no hi ha dubte que en el cas que ens ocupa l'acord d'inici s'adreçava a l'entitat ORG_4 i "contra els presumptes subjectes responsables de la possible infracció comesa per la referida societat", persones que no s'identificaven. De fet, la pròpia ORG_1 reconeix que és així. Es tracta d'un vici inicial que no pot entendre's corregit per les notificacions al Sr. Alcalá d'altres tràmits, ni pel fet que aquest hagués tingut vista de l'expedient, compte tingut que el defecte de procediment no està en la manca de notificació d'un suposat acord d'incoació contra el Sr. Alcalá, sinó en el fet que aquest acord no existeix (l'únic que es va dictar afectava a la ORG_4 i a persones no identificades).

Per finalitzar cal dir que, tot i que és cert que l'agent no ha acreditat que això li hagi causat indefensió, i que la interpretació que defensava en el procediment seguit en primera instància -i que accepta la sentència apel·lada-, pot qualificar-se com a rigorista, no es pot oblidar que s'està davant d'un procediment sancionador en el qual es podien imposar sancions importants -com així ha estat-, la qual cosa obligava a l'Administració a ser especialment curosa amb el compliment dels tràmits legalment previstos.

Com sigui que la providència d'incoació adreçada a les persones responsables és requisit sine qua non per tal que s'interrompi el termini de prescripció, i aquest tràmit no s'ha acomplert en relació a l'agent, en aquest moment no procedeix fer cap pronunciament sobre si les infraccions han prescrit o no.

Per això, procedeix desestimar el recurs d'apel·lació interposat per l'ORG_1, i confirmar la sentència del Tribunal de Batlles.

Sisè.- Costes

No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pel Sr. Alcalá.

l'ORG_1.

Segon.- Desestimar igualment el recurs d'apel·lació presentat per

Tercer.- Confirmar la sentencia recorreguda.

Quart.- No efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramès testimoni al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa, per al seu coneixement i execució, ho acordem, manem i signem.