CREACIÓ MEDIATA DE DOCUMENT INVERAÇ PER PARTICULAR - ÚS I COMERCIALITZACIÓ DE CERTIFICATS INVERAÇOS

Sentència

Magistrats

Enric Anglada Fors Josep Maria Pijuan Canadell Anna Estragués Armengol

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell

Enric Anglada Fors

Anna Estragués Armengol

Andorra la Vella, vint-i-vuit de juliol del dos mil quinze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. 4400027/2010 (anteriorment TC-027-4/10) seguida per uns presumptes delictes majors de creació mediata i utilització de document inveraç per particular i per un presumpte delicte menor d'utilització de certificat inveraç contra Porras, nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana, amb domicili a Sant Julià de Lòria; assegura la seva defensa el lletrat Sr. ENTITY_5; és part acusadora el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Duque així com el Sr. Ayuso.constituït en acusació particular i els interessos del qual són defensats pel lletrat Sr. ENTITY_8; és ponent el Magistrat Sr. Enric Anglada Fors, havent designat el Tribunal, ponent per la redacció de la sentència, la Magistrada Sra. Anna Estragués Armengol.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER : Són fets provats i així es declara que, en data 14 de desembre del 2007, el processat Porras, en la seva qualitat de propietari de la promoció immobiliària "F. F. P." radicada a la vila d'Aixirivall i formada per un conjunt de tres edificis, es personà a la Notaria del Sr. Pérez amb la finalitat d'atorgar escriptura de declaració d'obra nova, divisió de finca en unitats immobiliàries i constitució del règim de propietat horitzontal del tercer dels esmentats edificis.

En aquell acte, el processat exposà al Notari que així ho recollí a l'escriptura de mateixa data, núm. de protocol XXX, que aquell tercer edifici (identificat com "edifici 3") es composava, entre altres, d'una planta soterrani -2 d'una superfície construïda aproximada de 817,60 m2 i que l'immoble havia estat bastit i totalment acabat a l'empara de les corresponents autoritzacions administratives concedides, essent el processat Porras coneixedor de que aital extrem no era cert donat que la planta soterrani -2 no gaudia dels preceptius permisos administratius i no fou autoritzada pel Comú de Sant Julià de Lòria fins el 18 de maig del 2009 subsegüent a la petició formulada pel processat Porras en data 11 de març del 2008.

Així mateix, en aquell acte, el processat Porras aportà al Notari un plànol de la planta soterrani -2 del referit edifici 3 on constava escrita de puny i lletra de l'arquitecte i director de l'obra Zapata - executòriament condemnat per ordenança penal de 6 de març del 2012 - certificació segons la qual el plànol en qüestió s'ajustava al projecte i a les resolucions de l'administració, malgrat ésser Porras coneixedor de la falsedat de tal afirmació.

RESULTANT SEGON : El Ministeri Fiscal en el seu escrit de qualificació provisional, considera els fets constitutius del delicte major de creació mediata i utilització de document inveraç per particular i del delicte menor d'utilització de certificat inveraç tipificats i penats als articles 438 apartats 1 i 2 i 440.2 del Codi Penal i essent-ne el processat Porras responsable en concepte d'autor, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, demana se li imposi la pena de vint (20) mesos de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de quatre (4) anys, així com el pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil indica que el Tribunal apreciarà en haver exercit el querellant les seves accions conforme a dret.

En l'acte de la vista oral, eleva a definitiva la seva qualificació provisional.

RESULTANT TERCER : El lletrat Sr. Sandoval, Advocat de Ayuso constituït en acusació particular, es mostra en el seu escrit de qualificació provisional, d'acord amb l'exposició de fets, qualificació jurídica i petició de pena efectuada pel Ministeri Fiscal.

En concepte de responsabilitat civil demana:

que es declari la nul·litat parcial de l'escriptura de declaració d'obra nova, de divisió de finca en unitats immobiliàries i de constitució del règim de propietat horitzontal atorgada en data 14 de desembre del 2007 en el sentit de suprimir tota referència a la planta -2 o subsidiàriament, expressant que dita planta va ser construïda sense gaudir del corresponent permís d'obres i condemnant a l'acusat a atorgar la corresponent escriptura pública de rectificació, redistribuint les quotes de participació, seguint la regla que exposa, advertint a l'acusat que si no atorga dita escriptura en el termini que es fixi, serà atorgada pel Tribunal en substitució i per compte seu.

que es condemni a l'acusat a l'eliminació o demolició, omplint-la de terra i pedres o en la forma que sigui més escaient, de la planta -2 i al tancament amb obra de la porta d'accés a la citada planta.

un import mínim de 150.102,60 EUR en concepte de perjudici moral .

Igualment, demana la condemna en costes del processat, inclosos honoraris d'Advocat i perits que seran acreditats en període d'execució.

A l'acte de la vista oral, eleva a definitiva la seva qualificació provisional.

RESULTANT QUART : El lletrat Sr. Agullo, advocat defensor del processat Porras formula en el seu escrit de qualificació provisional, una qüestió de previ pronunciament interessant que es declari la manca de legitimació i/o interès directe del querellant en la present causa i en conseqüència, la seva manca de qualitat de part.

Pel que fa a la qualificació, es mostra en desacord amb la efectuada pel Ministeri Fiscal i l'acusació particular.

Explica que en la realització del projecte i en la direcció facultativa, l'arquitecte Zapata va actuar amb estreta col·laboració amb l'arquitecte espanyol ENTITY_11; que els plànols objecte de la present causa per tant, es van realitzar en un o altre despatx d'arquitectura, però sempre de comú acord entre ambdós arquitectes.

Que en el decurs de l'obra el seu mandant - en tant que promotor - i la Direcció facultativa de l'obra, es van adonar que la diferència de cotes entre el paviment de la planta -1 i la rasant del terreny permetia la formació d'una planta de serveis que donaria origen al nivell -2 que ocuparia el que en el projecte estava previst com a cambra sanitària sense alçada específica.

A causa del que es conegué popularment com a "moratòria" (suspensió de llicències d'obra de nova planta i d'ampliació d'edificació existents) no es podia sol·licitar en aquell moment al Comú l'autorització o legalització de la planta -2 que era però de segura aprovació en quant s'enquadrava perfectament dins els paràmetres de les ordinacions de construcció, acordant Porras i la direcció d'obra esperar a procedir a la seva legalització fins a després de lliurar les vivendes als compradors, per tal que aquells hi poguessin anar a viure el més prompte possible i no retardar-los el lliurament de la possessió , decisió encertada si es té en compte que es presentà la documentació al Comú de Sant Julià per a legalitzar la planta soterrani -2, el 11 de març del 2008 i la resolució que l'autoritza és de 18 de maig del 2009 .

Que no hi ha falsedat en document públic per quant el mateix que es va prometre vendre en document privat és el que es va vendre en escriptura pública, sense que l'atorgament de l'escriptura de divisió de finca en propietat horitzontal i el seu contingut modifiqui en cap manera l'abast, extensió i concreció de les coses promeses vendre primer i venudes en escriptura publica després. Ensems, res obligava a Alcalá (advocada a l'igual que el seu marit avui querellant) a signar aquella escriptura - doncs podia demanar l'elevació a públic del contracte privat de promesa de compra-venda - i si ho va fer, va ser única i exclusivament perquè així li va interessar. Per tant, indica que no hi ha engany, més quan en el contracte de promesa de compravenda, la part prometent venedora es reservava la possibilitat d'efectuar les modificacions que li fossin autoritzades.

Ensems, en el projecte aprovat ja hi figurava una planta de serveis que donaria origen al nivell -2 que ocuparia el que en el projecte estava previst amb la consideració de cambra sanitària sense alçada específica.

Per tant, els fets no són constitutius d'il·lícit penal, sol·licitant la lliure absolució del seu defensat, no havent-hi lloc a responsabilitat civil, posant de relleu ensems que la planta soterrani -2 era legalitzable tant abans de la moratòria com després; que la seva existència era visible per tothom des del mateix moment en que l'estructura de l'edifici s'inicia; que l'acord amb la direcció facultativa es decideix per no perjudicar els compradors; que mai no s'efectua cap acte per amagar l'existència de dita planta; que la resta de veïns han estat plenament d'acord; perquè la planta està autoritzada i efectuada d'acord amb les llicències d'obra pertinents; que la legalitat ordinària és competència exclusiva de l'Administració i dels òrgans jurisdiccionals contencioso-administratius; que la mateixa quantitat i pels mateixos conceptes que reclama el querellant està reclamant la seva esposa i compradora Alcalá en els autes civils.

En l'acte de la vista oral eleva a definitiva la seva qualificació provisional.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER : Pel que fa a les qüestió prèvia plantejada per la defensa del processat, la mateixa fou resolta per Aute d'aquest Tribunal de data 21 de març del 2014 que acordà desestimar-la i al qual es fa per tant expressa remissió.

CONSIDERANT SEGON : En quant al fons, els fets declarats provats, són constitutius d'un delicte major de creació mediata de document inveraç per particular previst i penat a l'article 438.1 del Codi Penal i d'un delicte menor d'utilització de certificat inveraç previst i penat a l'article 440.2 del Codi Penal .

Efectivament, el propi processat Porras té reconegut que en personar-se, en data 14 de desembre del 2007, a la Notaria del Sr. Pérez, per tal d'atorgar escriptura de declaració d'obra nova, divisió de finca en unitats immobiliàries i constitució del règim de propietat horitzontal del tercer dels edificis de la promoció "F. D. P." d'Aixirivall, de la qual era propietari, es va prevaldre - entre altres plànols degudament signats, segellats i visats pel Comú de Sant Julià de Lòria i el Col·legi d'Arquitectes d'Andorra - d'un plànol de la planta soterrani -2 del referit edifici 3 (foli 111) on constava únicament escrit de puny i lletra de l'arquitecte i director de l'obra Zapata, que el plànol en qüestió s'ajustava al projecte i a les resolucions de l'administració, tot i ser Porras perfectament coneixedor que aquest extrem no es corresponia amb la realitat.

Efectivament, el processat ha reconegut que la planta soterrani -2 no gaudia en aquell moment de la corresponent autorització administrativa en haver sorgit la possibilitat de fer dita planta en el decurs de l'obra, en un moment en que es trobava vigent el que es conegué popularment com a "moratòria", no lliurant durant aquell període l'administració, autoritzacions d'obra nova ni d'ampliació d'edificació existents.

Ell mateix té igualment reconegut, i així consta avalat documentalment en autes, que no demanà l'autorització per poder construir dita planta fins l'11 de març del 2008, essent-li atorgada pel Comú de Sant Julià de Lòria el 18 de maig del 2009.

Així, amb les seves manifestacions i amb l'aportació d'un plànol on constava una certificació emesa per un arquitecte, en exercici de la seva activitat i destinada a fer prova d'allò que afirmava però que no es corresponia amb la realitat, Porras feu consignar en els registres públics del notari - professional del dret investit de funció pública segons la Llei del notariat - en exercici de les seves funcions, fets que no s'havien produït, constant en l'escriptura de declaració d'obra nova, divisió de finca en unitats immobiliàries i constitució del règim de propietat horitzontal de data 14 de desembre del 2007, número de protocol XXX (folis XXX i ss.) , concretament en el seu apartat B.- DESCRIPCIÓ DE L'OBRA EFECTUADA, que "en la finca ara descrita, prèvies les oportunes autoritzacions administratives, amb materials propis i a les seves costes, el senyor Porras ha portat a terme la construcció d'un conjunt residencial anomenat L. F. D. P., situat al terme d'Aixirivall, a la Parròquia de Sant Julià de Lòria que està format per tres (3) edificis (EDIFICI 1, EDIFICI 2 i EDIFICI 3) ... L'edifici 3 (...) es composa de (...) la planta soterrani menys 2 (...) Per a major identificació de les diferents plantes de l'edifici de referència protocol·litzo amb aquesta escriptura sengles plànols de les mateixes, signats per l'arquitecte director de l'obra (documents protocol·litzats números 1,2,3,4 i 5 respectivament (...)". Igualment, en l'apartat D-AUTORITZACIONS ADMINISTRATIVES de la referida escriptura, el Notari fa constar : "Manifesta el propietari - sota la seva exclusiva responsabilitat - que l'Edifici ha estat bastit i totalment acabat a l'empara de les corresponents autoritzacions administratives (...) Manifesta així mateix que l'obra s'ha realitzat i finalitzat d'acord amb el projecte aprovat pel qual va obtenir les pertinents autoritzacions administratives i sota direcció facultativa suficient", el que, a la data d'atogament de l'escriptura no era cert per quant, com s'ha dit, pel que fa a la planta soterrània -2, no fou autoritzada per l'Hble. Comú de Sant Julià de Lòria fins el 18 de maig del 2009, trobant-se així reunits tots els elements constitutius del tipus.

És indiferent, a efectes de constitució dels delictes ans esmentats, que la vivenda finalment venuda sigui conforme amb l'acordat o que el querellant tingués coneixement abans de l'atorgament de l'escriptura de compra venda, de l'existència de la planta soterrani -2, doncs el que és objecte d'acusació i en aquest cas de condemna, no és un delicte d'estafa en que l'engany sí que tindria una funció rellevant, sinó que l'acció típica consisteix en provocar i aconseguir, mitjançant manifestacions i l'ús d'una certificació de la que es coneix la falsedat, que el notari consigni o enregistri en un determinat instrument públic (escriptura), declaracions, actes o fets que no es corresponen amb la realitat, fent l'escriptura prova enfront de tercers.

Els fets no són però constitutius del delicte major d'utilització de document inveraç per particular tipificat a l'article 438.2 del Codi Penal, en no desprendre's de l'escrit d'acusació del Ministeri Fiscal, al que s'ha adherit el querellant, altres fets que els ja indicats, els quals conformen els tipus dels articles 438.1 i 440.2 del Codi Penal, pel que procedirà l'absolució del processat del delicte major tipificat a l'article 438.2 ans citat.

CONSIDERANT TERCER: Dels esmentats delictes major i menor n'és responsable en concepte d'autor, el processat Porras per haver realitzat personalment el fet punible, de conformitat amb allò que disposen els articles 20 i 21 del Codi Penal, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal.

CONSIDERANT QUART: L'article 56 del Codi Penal disposa que "El tribunal fixa la pena de manera raonada, dins els límits establerts per la llei, segons el que resulti de l'aplicació dels articles anteriors, valorant les circumstàncies atenuants i agreujants concurrents i, en general, la gravetat del fet, les circumstàncies personals i la reinserció social assolida pel condemnat o les expectatives que afavoreixin una futura reinserció (...)".

Que en el present cas, tenint en compte les circumstàncies del cas i manca d'antecedents del processat, procedeix imposar-li, de conformitat amb el què disposa l'article 58.3 del Codi Penal, una pena única de quinze mesos de presó condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de tres anys.

CONSIDERANT CINQUÈ: Tot responsable penalment ho és també civilment, si bé en el present cas no hi ha lloc a exigir responsabilitat civil i menys en els termes sol·licitats per l'acusació particular, per quant d'una part consta acreditat en autes (foli 616) que la planta soterrani -2, fou posteriorment regularitzada per l'Hble. Comú de Sant Julià de Lòria i d'altra part, no es desprèn de l'actuat que el querellant hagi patit, arrel dels fets d'autes, cap perjudici moral doncs ha tingut i té en l'actualitat, la propietat pacífica del bé adquirit , la possessió del qual no s'ha provat, en el marc del present procediment, li hagi estat ni tant sols pertorbada.

Així mateix, consta en autes que s'estan tramitant causes per via administrativa i civil amb idèntiques peticions, les quals són efectivament més pròpies de dits ordenaments, en el qual hauran de ser oportunament resoltes.

CONSIDERANT SISÈ : De conformitat amb allò que disposen els articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, procedeix la condemna en costes del processat, no incloent dins d'elles els honoraris d'Advocat i perits de l'acusació particular en no haver-se estimat en la seva totalitat l'acusació formulada ni cap de les seves pretensions en concepte de responsabilitat civil.

Decisio

V I S T les disposicions legals aplicables al present cas, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts;

F A L L E M : que hem de condemnar i condemnem Porras, com autor d'un delicte major de creació mediata de document inveraç per particular i del delicte menor d'utilització de certificat inveraç, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a una pena de QUINZE (15) MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL amb un termini de suspensió de la condemna de tres anys, així com al pagament de les despeses processals causades, no incloent dins d'elles ni els honoraris d'Advocat ni els de perits de l'acusació particular, no havent-hi lloc a exigir responsabilitat civil.

I hem d'absoldre i absolem Porras del delicte major d'utilització de document inveraç per particular del que venia acusat.

Contra aquesta sentència les parts poden interposar recurs d'apel·lació en el termini de quinze dies següents a la notificació de conformitat amb el què disposa l'article 195, 199 i concordants del Codi de Procediment Penal.

Així per aquesta nostra sentència jutjant, ho manem i signem.