APROPIACIÓ INDEGUDA

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Anna Estragués Armengol Canòlic Mingorance Cairat

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell (Ponent) Anna Estragués Armengol

Canòlic Mingorance Cairat

Andorra la Vella, 19 de novembre del 2020.

VIST en judici oral i públic pel Tribunal de Corts la Causa núm.

6000190/2018 seguida pel presumpte delicte major d'apropiació indeguda.

Acusada: Corbacho, nascuda el XXXX, Lleida, Espanya, filla d'Ernest i de Mercè, de nacionalitat andorrana amb passaport núm. XXX, sense antecedents penals i llibertat provisional en la present causa, defensada per la Lletrada Sra. Amador.

Part acusadora: el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Carretero.

Magistrat ponent Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER. SÓN FETS PROVATS I AIXÍ ES DECLARA:

l'acusada Corbacho, nascuda el XXXX, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, era la propietària real i gerent del negoci P.P. radicat a XXXX, malgrat que en el Registre de Comerç figurés com a titular Tejera des del seu inici fins al mes de gener del 2013.

L'acusada no va efectuar la retenció del 5,5 per cent del salari dels treballadors per raó de les cotitzacions de la quota obrera a la ORG_0 (CASS) pels conceptes de branca malaltia i vellesa, i no va cotitzar a la CASS aquest 5,5 per cent durant els període de temps de maig, novembre i desembre del 2011, de gener a agost, octubre i desembre del 2012, i de gener del 2013 a d'agost del 2016, ascendint el total de les cotitzacions degudes a la suma de 21.423,62 euros.

RESULTANT SEGON. El Ministeri Fiscal, en el seu escrit de qualificació provisional, qualificà els fets com a constitutius d'un delicte major d'apropiació indeguda, tipificat a l'article 213 del Codi Penal, posat en relació amb l'article 209.1 lletra e), del qual estimà responsable en concepte d'autora a l'acusada Corbacho, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, i demanà imposar a l'acusada la pena de dos anys de presó condicional.

En concepte de responsabilitat civil i de conformitat amb el que disposa l'article 18 del Codi de Procediment Penal, el Ministeri Fiscal sol·licità la condemna de l'acusada Corbacho, subsidiàriament amb Tejera, a indemnitzar a la ORG_0 (CASS) en la quantitat que fos acreditada, havent exercitat l'entitat perjudicada les accions al seu abast.

En l'acte del judici oral el Ministeri Fiscal ratificà el seu escrit de qualificació provisional, amb la sola modificació de no fer esment a la responsabilitat civil.

La ORG_0 (CASS), que s'havia constituït en acusació particular, en el tràmit de qualificació provisional presentà escrit desistint de les accions penal i civil que venia exercint contra l'acusada.

RESULTANT TERCER. La defensa de l'acusada, en el seu escrit de qualificació provisional, manifestà el seu desacord amb la relació dels fets i la qualificació jurídica realitzades pel Ministeri Fiscal, sol·licitant la lliure absolució de la seva defensada per entendre que els fets no eren constitutius del delicte d'apropiació indeguda per manca de dol.

En l'acte del judici oral, la Defensa de l'acusat ratificà el seu escrit de qualificació provisional, reiterant la manca de dol en l'acusada en no tenir voluntat d'apropiar-se de les sumes que havien de ser objecte de retenció salarial i ingrés a la CASS.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER. De conformitat amb l'article 213 del Codi Penal, comet delicte d'apropiació indeguda qui, sent posseïdor de béns mobles que li han estat confiats a títol de dipòsit o qualsevol altre que obliga a la seva devolució, s'apodera dels béns amb la intenció de beneficiar-se'n, essent el que caracteritza aquest delicte el títol en virtut del qual l'autor posseeix els béns, que no li dona en cap cas facultats de disposició

En el present cas, la conducta de l'acusada no és constitutiva del delicte d'apropiació indeguda per no concorre el primer i essencial element constitutiu de tenir la possessió d'un bé amb obligació de lliurar-lo a altri que, en aquest cas, seria haver efectuat la retenció salarial del 5,5 per cent als seus treballadors en concepte de cotització per les branques de malaltia i vellesa i no ingressar dita retenció a la ORG_0, beneficiaria de la retenció salarial.

La prova practicada en l'acte del judici oral acredita abastament que el treballadors del negoci propietat de l'acusada percebien el seu sou íntegre, sense retenció de cap mena per raó de cotitzacions a la CASS, així ho manifestaren Codina, Codina i Soriano, tots tres treballadors del negoci P.P. proposats com a testimonis pel Ministeri Fiscal.

Tot i que l'acusada declarés a la CASS la totalitat del salari brut dels seus treballadors, com sigui que no aplicava als salaris la retenció del 5,5 per cent en concepte de cotització de la quota obrera a la CASS per les branques de malaltia i vellesa, no es pot considerar constituït el delicte major d'apropiació indeguda doncs l'acusada mai va tenir a la seva disposició els diners corresponents a una retenció salarial què no va efectuar, malgrat estar-ne obligada.

No es discuteix que l'acusada va incomplir l'obligació de retenir el 5,5 per cent del salari en concepte de quota obrera per ingressar-lo a la CASS, però aquest incompliment no genera cap mena de responsabilitat penal.

És cert que recentment aquest Tribunal va absoldre del delicte d'apropiació indeguda a un empresari que, malgrat haver retingut durant anys la cotització del 5,5 per cent del salari dels seus treballadors, no va ingressar-ho a la CASS, per considerar que mancava l'ànim de lucre element essencial per a la constitució del delicte d'apropiació indeguda, doncs la situació d'impagament de les cotitzacions salarials a al CASS ha estat únicament deguda a una manca molt important de liquidesa de l'empresa que ha comportat la situació concursal de la mateixa. El processat malgrat la situació de l'empresa intentà assegurar el pagament íntegre dels salaris nets als treballadors, no ha intentat amagar la realitat de l'empresa amb la finalitat d'eludir el pagament pendent, declarant sempre les cotitzacions corresponents tot i no poder-hi fer front, el que denota la manca d'afany de lucre en l'actuació del processat (sentència de 14 de gener del 2020). I és igualment cert que la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia va revocar la sentència del Tribunal de Corts i condemnar l'empresari considerant que la manca de capacitat econòmica només pot excloure el delicte quan es tracta d'impagaments puntuals o transitoris, però no quan aquests impagaments es produeixen, com en el cas enjudiciat, durant un llarg període de temps de forma sistemàtica, constituint la forma normal d'operar de l'empresa, perquè això descarta la manca de recursos i de l'ànim de lucre, ja que és evident que si l'empresa continuà funcionant durant tot aquest temps es perquè, en major o menor grau, es generaven ingressos que permetien pagar els salaris dels treballadors, els quals mai es van deixar de satisfer, a més d'altres despeses ordinàries llevat les cotitzacions de la CASS i a costa de les mateixes....I que És cert que no consta acreditat que el processat s'hagués enriquit, obtenint un augment del seu patrimoni amb les cotitzacions no ingressades, més enllà de poder obtenir els ingressos necessaris per a la seva subsistència, però això no exclou l'ànim de lucre, en tant que és evident que el que pretenia deixant de pagar les cotitzacions a càrrec dels treballadors era continuar l'activitat empresarial i això, tal com sosté el Ministeri Fiscal en el seu recurs, suposa un benefici o utilitat per ell mateix que constitueix l'ànim de lucre propi del delicte (sentència de 20 de juliol del 2020).

Aquest, però, no és el supòsit de l'acusada Corbacho. La Sala Penal raona en l'esmentada sentència quan es descompta de la nòmina dels treballadors la part que ha de retenir-se pel pagament de l'aportació del treballador a la cotització a la CASS, l'empresari adquireix la quantitat corresponent en concepte de dipòsit amb l'obligació de donar-li el destí per al qual es va retenir i, si no s'obra així i l'empresari es queda, per ell o per la seva empresa, els diners rebuts, es realitza l'acte d'apropiació o distracció que constitueix el nucli del delicte d'apropiació indeguda.....i afegeix que Ara bé, en aquells casos en què l'empresa no fa els corresponents pagaments a la CASS per absoluta falta de liquiditat i manca de capacitat econòmica, com a conseqüència d'una situació de crisi empresarial, no es constitueix el delicte, perquè quan no hi ha diners és obvi que aquest no pot distreure's o apropiar-se indegudament i les retencions són llavors fictícies.

Com ja s'ha raonat, en el cas de l'acusada Corbacho no ni hagué efectiva retenció salarial del 5,5 per cent de la quota obrera i, conseqüentment, s'escau dictar la seva absolució pel delicte major d'apropiació indeguda pel que venia l'acusada.

CONSIDERANT SEGON. Atesa l'absolució de l'acusada, d'acord amb el que disposa l'article 175.1 i darrer paràgraf del Codi de Procediment Penal, les despeses processals han de declarar-se d'ofici.

Decisio

V I S T les disposicions legals aplicables al present cas, en nom del poble andorrà

D E C I D I M :

Absoldre l'acusada Corbacho del delicte major d'apropiació indeguda, declarant d'ofici les despeses processals causades.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal de Corts, en el termini de quinze dies següents a la seva notificació.

Així per aquesta nostra sentencia, ho manem i signem.