TRÀFIC DE DROGA TÒXICA (COCAïNA) - CONSUM DE DROGA TÒXICA (COCAÏNA) - POSSESSIÓ DE DROGA TÒXICA PER AL PROPI CONSUM (COCAÏNA) - CONSUM INDIVIDUAL DE CANNABIS O DROGA DE TOXICITAT SIMILAR - POSSESSIÓ DE CANNABIS O DROGA DE TOXICITAT SIMILAR PER AL CONSUM PROPI

Sentència

Magistrats

Anna Estragués Armengol Josep Maria Pijuan Canadell Jacques Richiardi Martel

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell

Jacques Richiardi

Anna Estragués Armengol

XXXX, vint-i-tres de març del dos mil setze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la Causa núm. 6000156/2015, seguida per:

-un presumpte delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat, per un presumpte delicte menor continuat de consum de cocaïna i per una presumpta contravenció penal de possessió de marihuana, contra Pino nascuda el XXXX, filla de XXXX i de XXXX, de nacionalitat andorrana, domiciliada a XXXX, en presó provisional per raó d'aquesta causa d'ençà el dia 16 d'octubre del 2014, defensada per la lletrada Sra. ENTITY_5;

- per un presumpte delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat i per una presumpta contravenció penal continuada de consum privat de haixix contra Mercader nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat portuguesa, amb i amb domicili a XXXX, en llibertat provisional en la present causa, defensat pel Lletrat Sr. ENTITY_7;

-per uns presumptes delictes majors de possessió i tràfic de droga tòxica cocaïna en gran quantitat i de venda de droga tòxica cocaïna en local d'esbarjo i per la presumpta contravenció penal continuada de possessió i consum de haixix i marihuana contra Ferrer nascut el XXXX , fill de XXXX i de XXXX Luz, de nacionalitat portuguesa, i domiciliat a XXXX, en llibertat provisional en la present causa, defensat pel lletrat Sr. Izquierdo.

És part acusadora el Ministeri Fiscal representat pel Sr. Raya, actuant de ponent i redactora de la sentència la Magistrada Sra. Anna Estragués Armengol.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER : són fets provats i així es declara que en data 14 d'octubre del 2014, vers les 18h20, els processats Pino, executòriament condemnada per ordenança penal de data 7 de febrer del 2012 com autora d'un delicte menor de consum de cocaïna, i Mercader, executòriament condemnat per ordenança penal de data 20 d'abril del 2008 com autor d'un delicte menor de tinença i consum de cocaïna i contravenció penal continuada de consum de haixix i per ordenança penal de data 31 de gener del 2009 com autor d'un delicte menor de consum de cocaïna i contravenció penal continuada de consum de haixix, es trobaven dins del vehicle marca Seat model Ibiza, matrícula (AND) XXXX, titularitat del pare de la processada Pino, estacionat sobre la vorera, davant del Centre d'Acolliment d'Infants La Gabernera, a la zona de XXXX, de la vila d'XXXX.

Controlats per agents del Servei de Policia i previ requeriment dels mateixos, la processada Pino, conductora del vehicle, lliurà, de l'interior de la seva bossa de mà situada al terra, al costat del copilot, una bàscula de precisió, diverses bossetes de plàstic per guardar dosis de droga, una bossa de plàstic negra amb 10 embolcalls cilíndrics embolicats amb cel·lofana marró, contenint un total de 98,537 grams nets de producte estupefaent cocaïna, una capsa metàl·lica contenint altres 6 embolcalls cilíndrics amb un total de 54,052 grams de cocaïna, una bossa negra contenint 18,73 grams de marihuana i, de dins de la seva cartera, altres 6 embolcalls contenint un total de 3,943 grams nets de cocaïna.

Els processats Pino i Mercader que es dedicaven de comú acord a la venda de productes estupefaents (cocaïna i marihuana) al Principat, s'havien desplaçat fins aquell indret per tal de lliurar una part de la cocaïna incautada a una tercera persona que no ha estat identificada.

Practicada una perquisició al domicili de Pino, els Agents de Policia incautaren una pedra de 1,30 grams de cocaïna, que Pino destinava al seu propi consum que efectuava ocasionalment sola, al seu domicili, com succeí durant les festes de Nadal del 2013 o tres dies abans del seu control.

Igualment, s'incautà una caixeta de fusta al menjador, contenint 0,75 grams de marihuana, 1,33 grams d'haixix, paper per confeccionar cigarretes i un triturador de marihuana amb restes, tot propietat del processat Mercader que el destinada al seu propi consum que realitzava esporàdicament sol, al domicili de Pino o al domicili de la seva mare radicat a Santa Coloma, on també s'incautà un picador amb restes de marihuana, tabac i paper de liar, així com una navalla amb restes de haixix, tot de la seva propietat.

No s'ha pogut determinar l'origen de la droga incautada sense que consti provada cap mena d'intervenció per part del processat Ferrer en relació a la substància estupefaent cocaïna i marihuana trobada en possessió de Pino i Mercader.

Practicada no obstant una perquisició al domicili de Ferrer, el Servei de Policia incautà tres porcions d'haixix d'un pes de 1,3 grams, així com tres bosses plàstiques transparents, una bossa blanca cremada i una navalla amb restes d'haixix, producte estupefaent que el processat Ferrer consumeix de forma ocasional tot sol, al seu domicili d'XXXX.

RESULTANT SEGON. El Ministeri Fiscal, en el seu escrit de qualificació provisional, considera els fets constitutius dels delictes majors de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat, i venda de cocaïna en centre d'esbarjo, del delicte menor continuat de consum de cocaïna, i de la contravenció penal de possessió i consum continuat privat d'haixix i marihuana, tipificats i penats respectivament als articles 283.1 apartats a) i c) posat en relació amb el 282.1, 284.1 i 499 del codi penal, essent la processada Pino responsable en concepte d'autora, del delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat, del delicte menor continuat de consum de cocaïna i de la contravenció penal de possessió de marihuana dels articles 283.1 a), 284.1 i 499 del Codi Penal; el processat Ferrer és responsable en concepte d'autor dels delictes majors de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat, i venda de cocaïna en local d'esbarjo de l'article 283.1 apartats a) i c) del Codi Penal i de la contravenció penal continuada de possessió i consum d'haixix i marihuana de l'article 499 del Codi Penal i el processat Mercader és responsable en concepte d'autor del delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat i de la contravenció penal continuada de consum privat d'haixix dels articles 283.1 a) i 499 del Codi Penal.

Afegeix que concorre la circumstància agreujant de reincidència de l'article 30.7 del Codi Penal respecte de la processada Pino i pel que fa al delicte menor de l'article 284.1 del Codi Penal, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal respecte dels processats Mercader i Ferrer.

I en mèrits de l'anteriorment exposat, demana que s'imposi a:

- la processada Pino pel delicte major de l'article 283.1 a) del Codi Penal i pel delicte menor de l'article 284.1 del Codi Penal les penes de cinc anys de presó i multa en la quantia de quaranta mil euros, i la pena de tres-cents euros de multa per la contravenció penal de l'article 499 del Codi Penal;

- al processat Ferrer pels delictes majors de l'article 283.1 apartats a) i c) del Codi Penal les penes de sis anys de presó i multa en la quantia de quaranta mil euros, i l'expulsió definitiva del principat, i la pena de tres-cents euros de multa per la contravenció penal de l'article 499 del codi penal;

- al processat Mercader pel delicte major de l'article 283.1 a) del Codi Penal les penes de cinc anys de presó i multa en la quantia de quaranta mil euros, i la pena de tres-cents euros de multa per la contravenció penal, així com l'expulsió definitiva del principat;

- respecte de tots tres processats i de conformitat amb les disposicions de l'article 286 del Codi Penal: el comís i destrucció de la droga incautada, i el comís dels telèfons mòbils incautats, així com el pagament solidari de les despeses processals causades.

No hi ha lloc d'exigir responsabilitat civil.

En l'acte del judici oral el Ministeri Fiscal modificà la seva qualificació provisional, qualificant, pel que fa a Pino, els fets com essent constitutius no només d'un delicte menor continuat de consum cocaïna sinó també d'un delicte menor continuat de possessió del mateix producte, elevant pel que fa a la resta, a definitives les seves conclusions provisionals.

Al respecte de la eximent incomplerta al·legada per la defensa de Pino, manifesta que no concorre per quant l'informe emès pel seu psiquiatra tractant, Dr. Pombo, no posa en dubte la capacitat intel·lectual i cognitiva de la processada i pel que fa a la seva capacitat volitiva, només indica que no reflexiona sobre la conseqüència dels seus actes, el que no vol dir que no pugui controlar la seva voluntarietat.

RESULTANT TERCER. La defensa de l'acusada Pino es mostra, en el seu escrit de qualificació provisional, parcialment d'acord amb l'exposició de fets efectuada pel Ministeri Fiscal, admetent que els fets són constitutius d'un delicte major de possessió de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat, d'un delicte menor de consum de cocaïna i d'una contravenció penal de possessió de marihuana tipificats als articles 283.1.a), 284.1 i 499 del Codi Penal, dels quals la processada és responsable en concepte d'autora. Afegeix que Pino va obrar per raó d'una alteració i trastorn mental i per tant, li és d'aplicació l'atenuant d'eximent incompleta de l'article 28 en relació a l'article 27.4 del Codi Penal, atès el seu trastorn de la personalitat, amb un total de menyscabament del 46,5%, segons diagnòstic i valoració de la CONAVA, per tot el què demana que se li imposi una pena de dos anys de presó dels quals 18 mesos ferms i la resta condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de dos anys, multa en la quantia de 8.000 EUR i 100 EUR de multa per la contravenció penal.

En l'acte de la vista oral eleva a definitiva la seva qualificació provisional precisant que el canvi de versió ofert per la seva defensada davant del tribunal el dia de la vista oral, és el resultat d'un llarg període de reflexió en que na Pino s'ha adonat que porta en presó provisional 16 mesos i que té una filla petita que la necessita al seu costat. Que anteriorment, per causa de la dependència emocional que tenia envers en Mercader, decidí cobrir-lo de manera total i absoluta. Tenia por que aquell la deixés o fos expulsat. No va valorar les conseqüències dels seus actes. Afegeix que els sis embolcalls de cocaïna incautats (d'uns 4 g. de pes) no eren per donar a ningú sinó pel seu propi consum. Pel que fa a les converses intervingudes, diu que Mercader i Pino sempre estaven junts i aquell emprava tant el mòbil com l'ordinador de la seva defensada i si bé Pino era qui començava les converses, era en Mercader qui les acabava. Que na Pino no necessitava traficar amb drogues doncs els seus pares li satisfeien totes les necessitats. Reitera que na Pino té un trastorn de personalitat , és dependent i no mesura les conseqüències dels seus actes i si bé és consumidora, no és una traficant i pel que fa al testimoni que ha declarat haver-li comprat un gram de cocaïna es va tractar d'un consum conjunt, no podent-se considerar els fets com un tràfic.

RESULTANT QUART. La defensa de l'acusat Mercader en el seu escrit de qualificació provisional, no es mostra d'acord ni amb l'exposició de fets ni amb la qualificació jurídica ni petició de pena efectuada pel Ministeri Fiscal.

Indica que Mercader només va acompanyar a Pino al lloc on foren controlats pel Servei de Policia, sense tenir coneixement de la droga que aquella portava al cotxe ni del motiu del desplaçament fins al XXXX, no concorrent així l'element subjectiu del dol en el delicte de tràfic de cocaïna. Afegeix que la cocaïna intervinguda en el domicili de Pino era propietat d'aquesta i no del seu defensat. Que així ho ha admès la Sra. Pino i no existint cap prova de la participació del seu defensat en els delictes de tràfic i possessió de cocaïna, en procedeix la lliure absolució.

Admet però la comissió per part del seu defensat d'una contravenció tipificada a l'article 499 del Codi Penal, considerant al respecte suficient la imposició d'una multa de 150 EUR.

En l'acte de la vista oral, eleva a definitiva la seva qualificació provisional posant de manifest que la declaració de Pino efectuada davant del Tribunal el dia de la vista oral s'ha de valorar amb cautela doncs es tracta de la declaració d'una coimputada, afegint així mateix que cap element de prova ha estat aportat contra el seu defensat doncs en les converses a través de Facebook i Whats App no s'ha determinat qui era l'interlocutor, si na Pino o el seu defensat .

RESULTANT CINQUÈ. La defensa de Ferrer es mostra, en el seu escrit de qualificació provisional, en desacord amb l'exposició de fets - llevat dels expressament reconeguts pel seu defensat - qualificació jurídica i petició de pena del Ministeri Fiscal.

Precisa que l'únic il·lícit que pot imputar-se a Ferrer és el corresponent a la contravenció penal prevista a l'article 499 del Codi Penal, atesa la possessió i consum individual de haixix reconegudes, procedint imposar al seu defensat, pel que no concorren circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, una pena de multa de 300 EUR, no havent-hi lloc a exigir responsabilitat civil.

En l'acte de la vista oral eleva a definitiva la seva qualificació provisional posant de relleu que l'acusació del seu defensat reposa únicament sobre la declaració de Pino no existint cap altra prova, ni que sigui indiciària. Que les manifestacions efectuades per na Pino han posat en evidència nombroses contradiccions, havent-se de tenir així mateix en compte la pericial del Dr. Montenegro que conclou que na Pino té tendència a la fabulació, per tot el què estima que la seva declaració s'ha de prendre amb molta cautela.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER. Els fets declarats provats constitueixen:

- Un delicte major de possessió i venda de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat, tipificat a l'article 283.1.a) posat en relació amb l'article 282.1 del Codi Penal, ambdós inclosos en el capítol segon "Delictes relatius al tràfic il·legal de drogues tòxiques."

Un delicte menor de possessió i consum continuat de cocaïna tipificat a l'article 284.1 del Codi penal

Una contravenció penal de possessió i consum continuat privat de haixix i marihuana tipificada a l'article 499 del Codi Penal.

CONSIDERANT SEGON : Pel que fa al delicte menor continuat de possessió i consum de cocaïna tipificat a l'article 284.1 del Codi Penal, n'és responsable en concepte d'autora, la processada Pino que ha admès, que d'ençà la seva darrera condemna al febrer de l'any 2012, ha consumit cocaïna al seu domicili a Andorra en diverses ocasions, concretament durant les festes de Nadal del 2013 o tres dies abans de la seva detenció, negant-se a fer la prova de tòxics en orina assegurant que donaria positiu, en mèrits del ja declarat.

Altrament, s'incautà al seu domicili, una pedra de 1,30 grams de cocaïna, una tarja d'un centre comercial i un tub groc, tot amb pols blanca, mostra d'un consum recent, trobant-se així perfectament constituïts tots els elements constitutius del tipus, d'altra part acceptat per la defensa de la processada.

CONSIDERANT TERCER: Pel que fa a La contravenció penal de possessió i consum continuat privat de haixix i marihuana tipificada a l'article 499 del Codi Penal en són responsables, en concepte d'autors, els processats Mercader i Ferrer, en haver-se trobat, al domicili de Pino - parella sentimental de Mercader - una caixeta de fusta amb 0,75 grams de marihuana i 1,33 grams d'haixix tot propietat del processat Mercader i al domicili de Ferrer, tres porcions d'haixix d'un pes de 1,3 grams.

Igualment, s'incautaren estris necessaris pel consum de dits productes (una navalla amb restes d'haixix, paper per confeccionar cigarretes, un triturador i un picador de marihuana...) , consum que tant Mercader com Ferrer han reconegut efectuar ocasionalment, sols als seus respectius domicilis, trobant-se així reunits tots els elements constitutius del tipus, acceptat tanmateix per les seves defenses.

D'aquesta contravenció penal no n'és però responsable Pino en ser la marihuana i el haixix incautats al seu domicili, propietat del seu company sentimental, Mercader, no havent manifestat mai ella ser consumidora de dits productes.

CONSIDERANT QUART : Pel que fa al delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat tipificat a l'article 283.1.a) del Codi Penal posat en relació amb l'article 282 del mateix text legal, pel que el Ministeri Fiscal formula acusació contra tots tres processats, val a dir prèviament que, l'article 282.1 del Codi Penal disposa que "El qui produeixi, elabori, transporti, importi, exporti, vengui, proporcioni il·lícitament o posseeixi drogues tòxiques amb alguna d'aquestes finalitats, ha de ser castigat amb pena de presó d'un a cinc anys i multa fins al triple del valor de la droga." preveient l'article 283.1.a del mateix text legal, que "Les conductes previstes en l'article anterior han de ser castigades amb pena de presó de quatre a deu anys i multa fins al quàdruple (...) si hi concorre alguna de les circumstàncies següents: a) que es tracti de gran quantitat de droga (...)".

Com ja ha tingut oportunitat de manifestar aquest Tribunal (causa 6000008/2015 de data 27.05.2015 entre altres) "com a raonament comú als anteriors delictes majors s'ha de dir que la finalitat de la importació o introducció al Principat, el transport i/o la possessió de les substàncies estupefaents és el que permet discernir entre el tipus bàsic de l'article 282 i el tipus privilegiat de l'article 284.1 o, en el cas de tractar-se de cànnabis o droga de toxicitat similar, la contravenció penal de l'article 499, tots ells del Codi Penal, essent aplicables l'un o els altres preceptes penals segons la finalitat sigui la distribució, venda a tercers o qualsevol altre acte de tràfic, o el propi consum.

I per esbrinar aquesta finalitat s'han de tenir en compte els indicis resultants de la quantitat de substància estupefaent, de la condició de consumidor de qui la posseeix i de les circumstàncies concurrents en la seva adquisició i/o conservació, tant pel que fa al preu i capacitat adquisitiva de l'adquirent, com a les formes de guardar-la i a la tinença d'estris adequats per a la seva manipulació i distribució en dosis.

Com sigui que es tracta d'indicis, caldrà la concurrència de més d'un d'ells, com la jurisprudència exigeix per a la validesa de la prova indiciaria de càrrec, si bé hi ha dos supòsits en què es pot deduir que la tinença està destinada al tràfic, quan el posseïdor no sigui consumidor de la substància estupefaent o quan es tracti d'una gran quantitat de substància estupefaent. En el cas de gran quantitat, aquest sol indici ja val per deduir-ne la finalitat de tràfic, doncs mai la tinença d'una gran quantitat de droga tòxica pot justificar una destinació al propi consum."

En el present cas, la naturalesa i pes de la droga incautada, ha estat confirmada pel dictamen que consta en autes (folis 189 i ss.), trobant-se tots els productes inclosos en la llista de substàncies psicòtropes i del Conveni de substàncies psicòtropes fet a Viena el 21 de febrer de 1971 al qual s'adherí el Principat en data 11 de desembre del 2008 (BOPA del 21/01/2009).

Pel que fa a la quantitat de cocaïna intervinguda, la jurisprudència ha aplicat el tipus qualificat de la lletra a) de l'article 283.1 a partir dels 100 grams.

En el cas d'autes i com ja s'ha indicat, s'incautà, només en la bossa de mà i cartera de na Pino, un total de 156,532 grams de cocaïna, el que supera per tant amb escreix els 100 grams exigits jurisprudencialment segons el ja mencionat.

Altrament, aquesta quantia excedeix en molt la que un consumidor pot destinar al propi consum durant uns quants dies; ensems, cap dels processats ha manifestat ser consumidor habitual de dit producte, negant fins i tot Mercader i Ferrer ser-ne ni tant sols consumidors ocasionals. Igualment, és de remarcar la forma en que venia presentada la droga: repartida en diferents embolcalls així com els estris incautats junt amb la mateixa (una bàscula de precisió), que confirmen inequívocament, el destí que se li volia donar i que no pot ser altre que la venda a tercers.

Pel que fa a la participació dels processats en dit delicte (article 283.1.a), si bé en un primer moment na Pino reconeix els fets, assegurant que la cocaïna i marihuana trobats al seu vehicle li havien estat proporcionats moments abans a la Plaça de les Arcades d'XXXX per en Ferrer, per a que anés a dur uns 6 grams de cocaïna a un tercer - una tal Cristina, d'uns 20 anys, amb qui s'havia de trobar prop del lloc del control - i retornar més tard la resta a Ferrer, el qual assegurà, es dedica a la venda de productes estupefaents, exhonerant però de tota responsabilitat al seu company sentimental Mercader, en l'acte de la vista oral modificà la seva versió: continuà afirmant que en Ferrer és qui els facilità - a ella i Mercader - la droga incautada, havent-li comprat ella la trobada al seu domicili per un preu de 50 EUR però precisà que ella no coneixia el contingut de la bossa donada per en Ferrer afegint que de fet, Ferrer és amic de Mercader i fou aquest darrer qui li demanà el dia d'autes, de desplaçar-se primer, a la Plaça de les Arcades, on Ferrer els donà una bossa de la que ignorava ella el contingut i que li havien de tornar a les 20H00 i que després fou en Mercader qui li digué d'anar al lloc on foren controlats, per veure un amic, sense més precisions ni preguntes per part d'ella.

Tant Mercader com Ferrer han negat però tenir cap tipus d'implicació en els fets i si bé la declaració del coimputat no es pot excloure com a prova de càrrec vàlida per desvirtuar la presumpció d'innocència, han de concórrer però, les circumstàncies següents:

que no hi hagi motiu que doni lloc a pensar que la declaració del coimputat estigui presidida per un mòbil espuri, com l'odi o el desig de venjança envers l'altre acusat, el suborn o la promesa de rebre un tracte beneficiós ;

que la declaració del coimputat no s'hagi fet amb una clara finalitat d'autoexculpació

que no sigui la única prova de càrrec sinó que vingui corroborada per altres proves o indicis. Per descomptat, la declaració del coimputat ha de tenir, també, les notes de coherència i la persistència." (TSJ Sala Penal, 18 de juny del 2009, causa TC-036-3/08) .

En el present cas, és un fet incontrovertit que el dia del control, 14 d'octubre del 2014, el Servei de Policia trobà, en el vehicle ocupat per Pino i Mercader i a l'interior de la bossa de mà de la primera, situada al terra, al costat del copilot on es trobava Mercader, una bàscula de precisió, diverses bossetes de plàstic per guardar dosis de droga, una bossa de plàstic negra amb 10 embolcalls cilíndrics embolicats amb cel·lofana marró contenint un total de 98,537 grams nets de producte estupefaent cocaïna, una capsa metàl·lica contenint altres 6 embolcalls cilíndrics amb un total de 54,052 grams nets de cocaïna, una bossa negra contenint 18,73 grams de marihuana i, de dins de la seva cartera, altres 6 embolcalls contenint un total de 3,943 grams nets de cocaïna.

Altrament, ha quedat igualment acreditat, que ambdós -

Pino i Mercader - reconeixen ser consumidors de productes estupefaents - na Pino de cocaïna i en Mercader de haixix - no treballant cap d'ells dos i no tenint altres ingressos que les ajudes econòmiques efectuades majoritàriament pels pares d'ella.

Igualment, obren en autes (Folis 490 i ss.) les converses intervingudes a través de la línia telefònica de na Pino núm. XXX.XXX - realitzades sigui via facebook sigui via whats app -

les quals acrediten que els processats Pino i Mercader es dedicaven al moment dels fets, de comú acord, a la venda de productes estupefaents al Principat.

Efectivament, en nombroses d'aquestes converses, diverses persones comuniquen amb Pino emprant, com és habitual en aquest tipus de delicte, un llenguatge codificat. Així, tant aviat li demanen si té "brancu" - blanc en portuguès, fent així referència a cocaïna - dient na Pino que "a 60" - que és el preu habitual d'un gram de cocaïna; l'interlocutor diu aleshores a Pino que en vol "dos" demanant-li si pot parlar amb Mercader perquè li deixi una mica més barato, que no té tants diners per una nit (folis 495 a 497); en altres converses, es parla de "verde" - marihuana - dient l'interlocutor de na Pino :"o Mercader ta verde?" contestant Pino "no"; en altres, es demana fruita o licor, coincidint però sempre el preu del que es demana, amb el preu habitual d'un gram de cocaïna : 60 EUR, sense que ni Pino ni Mercader hagin pogut donar cap explicació versemblant al respecte de dites converses, limitant- se a dir, pel que fa a les converses més compromeses, na Pino que és en Mercader qui parlava, si bé se'n desprèn clarament en la majoria d'aquestes converses que és ella la interlocutora: ""Hostia, Pino, fala com o Mercader ..." (foli 497) o "Mercader ta verde?" o "amoree, dile al Mercader si tiene fruta" o "dile si me lo puede fiar hasta el lunes k cobro"(folis 498 i 499) o "traile eso al Mercader." (foli 501) o "No habra mas (...) Mercader quiere saber nada de ti" (folis 504 i 505). Queda doncs evidenciat no només com s'ha dit, que na Pino és la interlocutora directa amb els consumidors de productes estupefaents sinó que es fa constantment referència a en Mercader com la persona a qui aquesta ha de consultar les transaccions i concretament el preu de venda, disponibilitat dels productes estupefaents o possibilitat de fiar als clients.

Igualment, consta en autes la declaració de Álvarez, que l'ha confirmat el dia de la vista oral, assegurant haver comprat 1 gram de cocaïna a Pino, precisant que li va encomanar via facebook parlant sempre de "fruita" per referir- se a cocaïna.

Així mateix, és de remarcar la declaració dels Agents del Servei de Policia interventors, que han declarat tots davant del Tribunal el dia de la vista oral, que al moment de la intervenció, tant Pino com Mercader estaven molt nerviosos però que sobretot la reacció de Mercader va ser desproporcionada; que en veure'ls, les seves faccions van canviar de forma radical dient reiteradament que no sabia que na Pino portava droga, el que és inversemblant atenent la seva reacció i l'ans exposat, pel que el Tribunal els considera ambdós responsables del delicte tipificat a l'article 283.1.a) del Codi Penal, essent la prova de càrrec practicada, suficient per a desvirtuar la presumpció d'innocència i concloure que ambdós processats hi participaven, en estreta col·laboració i de comú acord, amb ascendència per part del processat Mercader sobre na Pino doncs de la prova practicada i en particular de les converses intervingudes, n'ha aparegut, com ja s'ha dit, que na Pino havia de consultar sempre totes les decisions en quant a la venda de droga (preu dels productes, disponibilitat, crèdit als clients ...) a en Mercader del qual, la pericial psiquiàtrica obrant en autes ha fet aparèixer ensems en tenia gran dependència.

No així pel que fa al processat Ferrer per quan, malgrat na Pino asseguri que aquest és qui li proporcionà la droga incautada i li encarregà d'anar-ne a entregar una part, a una noia prop de XXXX, Ferrer ha negat, de forma reiterada i constant, qualsevol implicació en els fets. Tampoc es trobava amb els processats Pino i Mercader al moment del control d'aquells. Altrament, el patró de Ferrer, Castillo, ha declarat sempre, tant en període d'instrucció com en el decurs de la vista oral, que Ferrer es trobava amb ell en una obra situada a Can Noguer (Engolasters, Escaldes- Engordany), el dia 14 d'octubre del 2014, assegurant que no en va marxar ni un moment, essent el seu horari laboral de 08H30 a 12H50 i de 14H30 a 19H00.

Altrament, s'ha de posar de relleu que la noia a la qual fa referència na Pino a la qual havia d'entregar segons ella, la cocaïna per compte de Ferrer, no fou vista al lloc pels Agents de Policia i tampoc en Ferrer es trobà posteriorment on na Pino diu havien quedat per retornar-li l'altra part de droga que aquell li havia demanat de guardar, a l'hora suposadament convinguda. D'altra part, procedeix remarcar que no consta cap trucada entre Ferrer i Pino i/o Mercader dies o moments abans dels fets i en cap de les converses per Whats App i Facebook intervingudes es parla tampoc de Ferrer, per tot el què tenint ensems en compte que no s'ha pogut identificar a cap de les persones (I., del bar E. V. i J. de H. A.) a qui na Pino diu haver donat el telèfon de Ferrer per a que li compressin droga, procedeix declarar la lliure absolució de Ferrer, del delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat .

CONSIDERANT CINQUÈ : Pel que fa al delicte major de venda de cocaïna en centre d'esbarjo tipificat a l'article 283.1.c) del Codi Penal i que comporta un agreujament considerable de la pena, exigeix per esser aplicable "que la droga es difongui en centres d'esbarjo". El terme "difondre" s'ha d'entendre com l'acció de transmissió material de la droga a l'interior dels establiments enumerats per l'art. 283.1 del Codi Penal i no d'un simple acord de voluntat sobre la cessió. La simple possessió, encara que la intenció sigui de cedir la droga a tercers, no es pot assimilar a la transmissió material d'aquest producte . Tanmateix, la temptativa suposa, per ser constitutiva, un començament d'execució com es descriu a l'art. 17.1 del Codi Penal segons el qual hi ha temptativa quan el subjecte inicia directament l'execució de la infracció amb fets exteriors, realitzant tots o una part dels actes que objectivament haurien de produir el resultat.(TSJ Sala Penal, 23.02.2015, causa 3400142-2013 (TC-142-3/13)

En el present cas, l'acusació efectuada envers Ferrer reposa únicament sobre les manifestacions de na Pino que assegurà, en període d'instrucció, haver vist com en Ferrer venia cocaïna a l'interior de locals públics (B. T. i E. V.).

Aquesta declaració de Pino que no ve corroborada per altres proves o indicis, no manté ni tant sols persistència per quant, en l'acte de la vista oral, na Pino modificà la seva declaració inicial, manifestant que de fet, no havia vist mai a en Ferrer vendre droga a l'interior de cap local públic sinó a l'exterior, no havent-li comprat mai ella en aquells llocs, mostrant-se en tot moment confusa i imprecisa en aquestes afirmacions.

Així, tenint en compte que el principi de la presumpció d'innocència significa que ningú no pot ser condemnat sense prova de càrrec vàlidament obtinguda i produïda amb totes les garanties que exigeix el dret a la defensa, garantit en el mateix article 10.2 de la Constitució, i de la que en resulti la realitat dels fets imputats i la participació de l'acusat, avaluada pel Tribunal segons la seva consciència, tenint en compte les raons exposades per l'acusació i la defensa, i les manifestacions dels encausats, com disposa l'article 160 del Codi de Procediment Penal, procedeix la lliure absolució de Ferrer, del delicte de venda de cocaïna en centre d'esbarjo del que venia acusat.

CONSIDERANT SISÈ : Així, en mèrits dels ja exposat, Pino és responsable d'un delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat i d'un delicte menor de possessió i consum continuat de cocaïna i Mercader és responsable d'un delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat i d'una contravenció penal de possessió i consum privat continuat de haixix i marihuana.

Ferrer és responsable d'una contravenció penal de possessió i consum continuat de haixix .

Tots tres són responsables dels delictes i/o contravencions penals indicats en concepte d'autors, per la seva participació personal i directa en els fets de conformitat amb el què disposen els articles 20 i 21 del Codi Penal.

CONSIDERANT SETÈ : No concorren pels processats Mercader i Ferrer circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, concorrent per al processada Pino la circumstàncies modificativa agreujant de la responsabilitat penal de reincidència pel que fa al delicte de l'article 284.1 del Codi Penal.

Pel que fa a l'eximent incompleta de l'article 28 en relació amb el 27.4 del Codi Penal: cometre la infracció penal no podent comprendre la il·licitat del fet, o actuar d'acord amb aquesta comprensió, per raó de qualsevol anomalia o alteració mental, al·legada per la defensa de la processada Pino, val a dir que si bé de l'informe elaborat pel perit judicial Dr. Montenegro se'n desprèn que Pino presenta un trastorn antisocial de personalitat, amb tendència a actuar de forma transgressora i irreflexiva, amb poca capacitat d'autocrítica, com ho ha afirmat també en l'acte de la vista oral el seu psiquiatra tractant Dr. Pombo, no és menys cert que ambdós metges han coincidit en afirmar que Pino no té afectada la seva capacitat intel·lectual ni volitiva no podent doncs ser tributària de la circumstància excloent incompleta de la responsabilitat criminal de l'article 27.4 del Codi Penal, si bé la seva situació personal serà presa en compte pel Tribunal en el marc de l'article 56 del Codi Penal.

CONSIDERANT VUITÈ : Així, fent ús el Tribunal de l'arbitri que li confereix l'article 56 per a la fixació de la pena, i de la facultat de l'article 58.3 per a la imposició d'una pena única als delictes que són de la mateixa naturalesa, s'imposa :

-a Pino, com autora d'un delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat (article 283.1.a) i d'un delicte menor de possessió i consum continuat de cocaïna (article 284.1), concorrent l'agreujant de reincidència pel que fa a aquest darrer delicte menor, una pena de quatre anys i mig de presó dels quals tres anys ferms i la resta condicional qualificada al seguiment del tractament mèdic i psicològic adequat a la seva patologia, amb un termini de suspensió de la pena de quatre anys i multa en la quantia de vint-mil euros .

I hem d'absoldre i absolem Pino de la contravenció penal de possessió de marihuana (article 499) de la que venia acusada.

-a Mercader com autor d'un delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat (article 283.1.a) i d'una contravenció penal de possessió i consum privat continuat de haixix i marihuana (article 499) a una pena de quatre anys de presó dels quals tres anys ferms i la resta condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, multa en la quantia de vint mil euros i expulsió del Principat per un període de quinze anys atès que malgrat residir Mercader al Principat des de fa anys, no consta hagi tingut ocupació laboral de forma continuada, estant desocupat els darrers anys, havent estat executòriament condemnat per ordenança penal de data 20 d'abril del 2008 com autor d'un delicte menor de tinença i consum de cocaïna i contravenció penal continuada de consum de haixix i per ordenança penal de data 31 de gener del 2009 com autor d'un delicte menor de consum de cocaïna i contravenció penal continuada de consum de haixix, representant clarament, amb la comissió dels fets d'autes, un perill per a la salut pública del Principat.

-a Ferrer, com autor d'una contravenció penal de possessió i consum continuat de haixix (article 499) una pena de multa en la quantia de tres-cents euros.

I hem d'absoldre i absolem Ferrer dels delictes majors de possessió i tràfic de droga tòxica cocaïna en gran quantitat i de venda de droga tòxica cocaïna en local d'esbarjo (article 283.1.a i c) del Codi penal).

CONSIDERANT NOVÈ. No hi ha lloc d'exigir responsabilitat civil, si bé d'acord amb el que disposen els articles 174 i 175.2 del Codi de Procediment Penal, cal imposar als acusats Pino, Mercader i Ferrer el pagament solidari de les despeses processals causades.

Tanmateix, de conformitat amb els articles 286 i 70 del Codi Penal, procedeix el comís de les substàncies estupefaents intervingudes, la balança de precisió, els trinxadors de marihuana i els telèfons mòbils dels acusats Pino i Mercader, als que es donarà el destí legal d'acord amb el que disposa l'article 177 del Codi de Procediment Penal.

V I S T : les disposicions legals aplicables al present cas, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

F A L L E M :

Que hem de condemnar i condemnem Pino, com autora d'un delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat i d'un delicte menor de possessió i consum continuat de cocaïna, concorrent l'agreujant de reincidència pel que fa a aquest darrer delicte menor, a una pena de QUATRE ANYS I MIG DE PRESÓ DELS QUALS TRES ANYS FERMS I LA RESTA CONDICIONAL QUALIFICADA al seguiment del tractament mèdic i psicològic adequat a la seva patologia, amb un termini de suspensió de la pena de quatre anys i MULTA en la quantia de VINT MIL EUROS.

Que hem de condemnar i condemnem Mercader com autor d'un delicte major de possessió i tràfic de producte estupefaent cocaïna en gran quantitat i d'una contravenció penal de possessió i consum privat continuat de haixix i marihuana a una pena de QUATRE ANYS DE PRESÓ DELS QUALS TRES ANYS FERMS I LA RESTA CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, MULTA en la quantia de VINT MIL EUROS i EXPULSIÓ DEL PRINCIPAT per un període de QUINZE ANYS.

Que hem de condemnar i condemnem a Ferrer, com autor d'una contravenció penal de possessió i consum continuat de haixix a una pena de multa en la quantia de TRES-CENTS EUROS.

I hem d'absoldre i absolem Pino de la contravenció penal de possessió de marihuana de la que venia acusada.

I hem d'absoldre i absolem Ferrer dels delictes majors de possessió i tràfic de droga tòxica cocaïna en gran quantitat i de venda de droga tòxica cocaïna en local d'esbarjo dels que venia acusat.

No hi ha lloc d'exigir responsabilitat civil, si bé cal imposar als acusats Pino, Mercader i Ferrer el pagament solidari de les despeses processals causades.

Tanmateix, s'acorda el comís de les substàncies estupefaents intervingudes, la balança de precisió, els trinxadors de marihuana i els telèfons mòbils dels acusats Pino i Mercader, als que es donarà el destí legal d'acord amb el que disposa l'article 177 del Codi de Procediment Penal.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal de Corts, en el termini de quinze dies següents a la seva notificació.

Així per aquesta nostra sentencia, definitivament jutjant, ho manem i signem.