APROPIACIO INDEGUDA

Sentència

Magistrats

Anna Estragués Armengol Enric Anglada Fors Jacques Richiardi Martel

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Enric Anglada Fors

Jacques Richiardi

Anna Estragués Armengol

Andorra la Vella, 19 de juliol del 2022.

VIST en judici oral i públic pel Tribunal de Corts, la causa núm. 4400004/2013, seguida pel presumpte delicte major continuat d'apropiació indeguda.

És acusat Somoza nascut el XXXX, fill de J. i de M.L., de nacionalitat andorrana, amb passaport núm. XXX. El defensa la lletrada Sra. Canales.

Són part acusadora el Ministeri Fiscal, representat pel Sr. Criado, i el Sr. Cepeda, constituït en el seu dia en acusació particular i els interessos del quals són defensats per la lletrada Sra. Somoza.

Compareix en qualitat de responsable civil, junt amb l'acusat Somoza, la seva germana, Vendrell, ambdós hereus de Vall, administrador únic de la societat C. J. M. S.L. Els interessos de la Sra. Vendrell són defensats per la Sra. Alfaro.

Compareix igualment la societat C. J. M. en fallida, representada pel lletrat Sr. Girona.

És ponent la magistrada Sra. Anna Estragués Armengol.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER: Són fets provats i així es declaren que la societat C. J. M. M. S.L. fou inscrita al Registre de Societats Mercantils en data 29 de juliol de 1999, consistint el seu objecte social en la realització d'obres, construccions i treballs públics.

L'únic càrrec de l'esmentada societat era el Sr. Vall, administrador únic, que n'era a la vegada soci, a parts iguals, amb el seu fill, Somoza.

Aquest darrer era el representant i gerent de la societat, en mèrits dels poders notarials atorgats al seu favor pel seu pare. Així, era ell qui dirigia la societat i s'encarregava, entre altres, de la gestió del personal, del pagament de les nòmines i de les cotitzacions dels empleats a la Caixa andorrana de seguretat social (CASS).

Des del mes d'agost 1998, Cepeda treballà com assalariat per compte de dita societat, percebent a comptar de l'any 2008, un salari mensual de 2.690,43 EUR i a partir del mes de setembre de 2010 un salari mensual de 2.275,13 EUR.

Els mesos d'agost i setembre de 2009, Somoza, en la qualitat en que actuava, li efectuà una retenció del 5% del salari indicat, i a partir d'octubre de 2009 i fins el mes de juliol del 2011, del 5,5%, en concepte de cotització de la part obrera, import que havia de satisfer posteriorment a la CASS, de conformitat amb la legislació vigent.

No obstant, aquests imports - d'un total de 3.125,7 euros - el processat M. no els abonà a la CASS com hi estava obligat, sinó que se'ls quedà, disposant-ne per continuar assegurant el funcionament de la societat, que patia greus dificultats econòmiques.

Subsegüent a l'impagament de les cotitzacions, la CASS anul·là tots els punts adquirits pel treballador a partir del mes d'agost de 2009 i fins el mes de juliol de 2011.

Vall i la societat C. J. M. S.L. foren declarats en estat de cessació de pagaments i fallida per aute de data 8 de gener del 2013.

Cepeda presentà el seu crèdit, per import de 3.125,17 euros, a la massa de creditors de la fallida.

Vall morí en data 23 de maig del 2015, essent els seus hereus universals, els seus fills, Somoza i Vendrell.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER: Els fets declarats provats són constitutius d'un delicte major continuat d'apropiació indeguda, tipificat a l'article 213 del Codi Penal, que castiga "qui, amb ànim de lucre i en perjudici d'altri, s'apropiï o distregui diners, efectes, valors o qualsevol altra cosa moble de valor superior a 600 euros, que hagi rebut en dipòsit o per un altre títol que produeixi l'obligació de lliurar-los o retornar-los".

L'acció típica del delicte d'apropiació indeguda és la conversió de la possessió legítima en un domini antijurídic, al disposar l'autor com a propis, de béns que li han estat confiats a títol de dipòsit o qualsevol altre que obligui a la seva devolució o lliurament, ja sigui quedant-se aquests béns, ja sigui desviant-los de la finalitat per a la qual li va ser encomanada la seva gestió.

El delicte exigeix tanmateix, com a element subjectiu, un dol específic consistent en l'ànim de lucre, que es tradueix, a més de la concurrència de la consciència i voluntat de l'agent de disposar de la cosa com a pròpia o de donar-li un destí diferent del pactat, en la intenció d'obtenir qualsevol avantatge, utilitat o benefici, ja sigui propi o de tercers.

En el present cas, si bé és cert que en un inici el Tribunal de Corts, en casos similars al d'autes, estimava que tot i trobar-se reunit l'element objectiu constitutiu del tipus, mancava l'element subjectiu, l'ànim de lucre, quan la situació d'impagament de les cotitzacions salarials a la CASS era únicament deguda a una manca molt important de liquidesa de l'empresa, que havia comportat fins i tot la situació concursal de la mateixa, no és menys cert que amb posterioritat, el Tribunal Superior de Justícia revocà aquest pronunciament.

Així, en la causa 6000231/2018, per sentència de data 20.07.2020, el Tribunal Superior de Justícia decidí que:

"(...)

I aquest és precisament el supòsit d'autes en que, davant les dificultats econòmiques sofertes per l'empresa - que acabà sent declarada en cessació de pagaments i fallida en data 8 de gener del 2013 - el processat decidí, durant un llarg període de temps: des del mes d'agost de 2009 fins el mes de juliol de 2011, i de forma sistemàtica, deixar de pagar a la CASS, les cotitzacions del seu treballador Cepeda, prioritzant altres pagaments.

Per això, no es pot concloure que existís una absoluta falta de recursos econòmics per pagar les cotitzacions, sinó que el que pretenia el processat, en aquest cas també, era, mitjançant l'impagament de les cotitzacions a càrrec dels treballadors, continuar l'activitat empresarial, el que suposa, com indica la sentència ans citada, un benefici o utilitat per ell mateix, que constitueix l'ànim de lucre propi del delicte, i un perjudici pel treballador, que va deixar d'adquirir punts de vellesa amb la conseqüent minva dels seus drets.

En aquestes circumstàncies, cal concloure, per tant, que concorren tots els elements constitutius del tipus.

Decisio

CONSIDERANT SEGON: De l'esmentat delicte major n'és responsable en concepte d'autor, Somoza, per haver realitzat personalment el fet punible, de conformitat amb allò que disposen els articles 20 i 21 del Codi Penal.

Efectivament, el processat, segons ell mateix reconegué en la declaració efectuada a la Batllia en data 26 de setembre del 2012 (foli 50) i confirmà davant del Tribunal el dia de la vista oral, assegurava personalment la gestió i direcció de la societat, en mèrits dels poders generals atorgat al seu favor pel seu pare, Vall (folis 52 i ss.).

Així, com s'ha dit, era ell qui dirigia la societat i s'encarregava, entre altres, de la gestió del personal, del pagament de les nòmines i de les cotitzacions dels empleats a la Caixa andorrana de seguretat social (CASS) i per tant fou ell qui decidí, per tal de garantir la continuïtat de l'empresa, de no ingressar les cotitzacions del treballador Cepeda a la CASS, deixant d'adquirir punts de vellesa per compte del mateix , ocasionant-li el corresponent perjudici.

CONSIDERANT TERCER: No concorren circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal.

CONSIDERANT QUART: L'article 56 del Codi Penal disposa que "El tribunal fixa la pena de manera raonada, dins els límits establerts per la llei, segons el que resulti de l'aplicació dels articles anteriors, valorant les circumstàncies atenuants i agreujants concurrents i, en general, la gravetat del fet, les circumstàncies personals i la reinserció social assolida pel condemnat o les expectatives que afavoreixin una futura reinserció (...)".

En el present cas, el tribunal si bé té en compte la gravetat dels fets i la seva reiteració, considera també el temps transcorregut des de la seva producció, així com la manca d'antecedents computables a efectes de reincidència, del processat, pel que una pena de dotze mesos de presó condicional, amb un període de suspensió de la condemna de dos anys, es considera adequada.

CONSIDERANT CINQUÈ: Tot responsable penalment ho és també civilment.

No obstant en el present cas, consta acreditat en autes (folis 427 i ss.) que:

- en data 25 de febrer del 2014, Cepeda va presentar el seu crèdit, davant l'administrador judicial de la fallida de la societat C. J. M. S.L. i del Sr. Vall (procediment concursal 4400011/2011), per un import total de 56.820,92 euros, dels quals l'import de 11.804,78 euros corresponia a les cotitzacions declarades però no satisfetes a la CASS.

En el seu escrit (folis 430 i ss.), el Sr. S. reconeixia que el creditor d'aquest import (11.804,78 euros) era la CASS, però que en tenir la manca de pagament de les cotitzacions, una incidència directa en el còmput de la seva pensió de vellesa, entenia que ell també les havia de poder reclamar, precisant que d'aquest import, 3.125,17 havien estat reclamats en la querella interposada (i per tant en el marc de la present causa), però que en cas que s'admetés l'import de 11.804,78 euros, la reclamació de 3.125,17 EUR quedaria sense objecte, doncs l'import de la retenció salarial del 5,5% queda englobat en la cotització del 20% que ha de ser satisfeta pel patró a la CASS . Així mateix, indicava que en el cas que els fallits satisfessin les cotitzacions a la CASS, aquest crèdit quedaria igualment sense objecte.

-L'administrador judicial realitzà una proposta d'acceptació parcial del crèdit per import de 42.684,68 euros i de refús per import de 11.804,78 euros, corresponent aquest darrer import a les cotitzacions degudes pendents de pagament, per haver estat les mateixes reclamades per la CASS i acceptades i retingudes a favor de la CASS en categoria de crèdit privilegiat. Pel que fa a l'import de 2.869,54 euros, corresponent també a cotitzacions degudes pendents de pagament, quedà retingut a favor de la CASS en categoria de crèdit privilegiat .

-havent-se donat trasllat al Sr. S. de la proposta d'acceptació parcial del crèdit per part de l'administrador judicial, aquell manifestà la seva disconformitat per quan sol·licitava que es procedís a canviar la qualificació de la totalitat del crèdit de 41.921,11 en concepte d'indemnització per desistiment justificat, com a privilegiat.

-l'administrador mantingué la seva decisió, havent de resoldre al respecte el tribunal de batlles.

-en el marc del procediment concursal, s'acordà un embargament genèric sobre tots els béns de la societat C. J. M. S.L.

De l'anteriorment esmentat, se'n desprèn que el Sr. S. ha exercit les accions derivades dels fets objecte de la present causa en el marc del procediment concursal, on el crèdit ha estat admès a favor de la CASS com a crèdit privilegiat, no constant que el Sr. S. hagi fet oposició a aquesta concreta decisió (sinó únicament a la qualificació del crèdit acceptat), per tot el que, cap pronunciament escau efectuar en el marc de la present causa en concepte de responsabilitat civil.

CONSIDERANT SISÈ: que de conformitat amb allò que disposen els articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, cal imposar igualment al processat el pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'advocat de l'acusació particular.

V I S T les disposicions legals aplicables al present cas, el Tribunal de Corts, en nom del poble andorrà;

D E C I D E I X : Condemnar Somoza, com autor d'un delicte major continuat d'apropiació indeguda, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a una pena de DOTZE (12) MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL amb un termini de suspensió de la condemna de DOS (2) ANYS, així com al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'advocat de l'acusació particular.

No hi ha lloc a exigir responsabilitat civil

Contra aquesta sentència les parts poden interposar recurs d'apel·lació en un termini de quinze dies següents a la notificació de conformitat amb el què disposa l'article 195, 199 i concordants del Codi de Procediment Penal.

Així per aquesta sentència, ho manem i signem.