LESIONS PER IMPRUDÈNCIA GREU (ACCIDENT D'ESQUÍ)

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Concepció Baron Mora Anna Estragués Armengol

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell Concepció BARON MORA

Anna Estragués Armengol

Andorra la Vella, vint-i-dos d'abril del dos mil quinze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, el recurs d'apel·lació formulat per Alfaro i la companyia ORG_1, representats pel Lletrat Sr. Enric GIMENEZ DIAZ d'una part, i el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Barba, representada pel Lletrat Sr. Calderón d'altra part, contra la sentència dictada en data 15 de juliol del 2014 per l'Hble. Tribunal de Batlles, en la causa núm. 5830149/2013 (anteriorment DM-149-2/13) seguida per un delicte menor de lesions per imprudència greu; és part apel·lada el Ministeri Fiscal, representat per la Sra. ENTITY_8; actua de ponent el Magistrat Sr. Josep Maria Pijuan Canadell, havent designat el Tribunal ponent per a la redacció de la sentència, a la Magistrada Sra. Anna Estragués Armengol.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER : El Resultant de fets provats de la sentència recorreguda diu el següent:

"Que són fets provats i així es declara que el dia 20 de gener de 2011, vers les 11'30 hores, el processat Alfaro, es trobava practicant la modalitat d'esquí alpí a la pista d'esquí anomenada "MIQUEL", a l'estació d'esquí de GRANDVALIRA, sector EL TARTER. Que, el processat anava baixant la referida pista, classificada de color vermell, en posició de "schuss", quan en arribar a la intersecció amb la pista anomenada "GUINEU", classificada de color blau, envestí a la denunciant Barba que baixava esquiant amb una taula "Snow", i en no poder esquivar-la, el processat anà a topà contra la perjudicada, fent-la caure a terra i causant-li lesions de consideració.

Que, com a conseqüència del referit accident d'esquí, Barba fou traslladada amb ambulància fins el Servei d'Urgències de l'Hospital Nostra Senyora de Meritxell, on se li va diagnosticar un pneumotòrax dret, fractura de la costella D7, diafisària cúbit i radi dret, múltiples fractures de les costelles dretes, essent el seu pronòstic greu, amb necessitant d'ingrés hospitalari així com de tractament mèdic posterior.

Que l'informe del Servei de Medicina Legal i Forense elaborat pel Dr. Bonet de data 21 de maig de 2012, se'n desprèn que la perjudicada Barba patí fractures costals de la 4t i 8a, aquesta última en dos trossos, pneumotòrax dret i fractura conminuta radiocubital del terç mig del avantbraç dret, sent ingressada a la UCI procedint a la col·locació d'un tub toràcic, essent donada d'alta hospitalària el dia 1 de febrer de 2011 havent de seguir tractament amb antiinflamatoris i analgèsics.

Que, amb posterioritat i també com a conseqüència de l'accident, al Servei de Traumatologia de l'Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda, i després d'un estudi radiològic, es va constatar que no s'apreciava la formació d'un bon call ossi a nivell del focus fracturari radiocubital dret, sent intervinguda novament el 12 de maig de 2011, efectuant-se un llimat dels contorns d'aquest focus fracturari ossi, emplenant-lo d'injert d'una cresta ilíaca provinent de la cama esquerra, decidint-se no tocar ni canviar la placa metàl·lica d'osteosíntesis, immobilitzar-li, mitjançant cabestrell, i un embenat compressiu, traient-li l'ortesi el dia 20 de juny de 2011, reemplaçant-la per una altra més lleugera iniciant les sessions de rehabilitació funcional i fisioteràpia, portant aquesta última ortesi de velcro fins a finals del mes d'agost de 2011. Que en data 22 de novembre de 2011 se li atorga a la perjudicada l'alta mèdica - laboral definitiva.

Que, així les coses, el temps de baixa mèdica -laboral, fou de tres-cents (300) dies, havent estat valorada la incapacitat parcial permanent en un 2%, el perjudici del dolor en important (6/7), el perjudici estètic es considera entre lleu i moderat (2,5/7), el perjudici de lleure es valora en moderat (3/7), segons es fa també constar a l'informe del Servei de Medecina i Forense que ha elaborat pel Dr. Bonet, Metge en exercici al Servei de Medecina Legal i Forense del M. I. Govern d'Andorra i que obra en el marc de les presents actuacions (Foli 61 a 64)."

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER : En haver estat formulat recurs d'apel·lació contra la sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en el marc de la present causa, tant pel Sr. Alfaro com per la Sra. Barba, procedirà resoldre les seves pretensions en l'ordre que exigeix la seva naturalesa.

Així, s'analitzarà en primer lloc el recurs interposat pel Sr. Alfaro que discuteix amb caràcter principal la seva responsabilitat penal i amb caràcter subsidiari la seva responsabilitat civil, marc en el qual podrà ser resolt igualment el recurs interposat per la Sra. Barba que discuteix únicament els quantums atorgats en concepte de I.P.P. i de pretium doloris.

CONSIDERANT SEGON : Pel que fa al recurs interposat amb caràcter principal pel Sr. Alfaro, es fonamenta en una incorrecta valoració de la prova per part del Tribunal d'Instància.

Al respecte val a dir que si bé el Tribunal "ad quem" pot, en qualsevol recurs d'apel·lació, revisar la prova de càrrec i la valoració conjunta de tot el material probatori feta pel Tribunal "a quo", no és menys cert que, atesos els principis d'immediació, publicitat i contradicció, rectors del judici oral, aquesta facultat de l'òrgan d'apel·lació haurà d'exercir-se sempre amb mesura i tant sols en aquells supòsits en que l'error en l'apreciació de la prova resulta del tot evident, situació que és perfectament valorable pel Tribunal quan es tracta de proves documentals o pericials, degut a que pot apreciar-les per si mateix, però en canvi no ho és tant en aquells altres supòsits en que la prova practicada es limita a les declaracions dels implicats i dels testimonis, en el seu cas, en que per la seva valoració té una absoluta i decisiva importància el principi d'immediació.

Que d'acord amb aquest principi - article 158 del Codi de Procediment Penal - aquest Tribunal, avaluant amb consciència les proves practicades, arriba a idèntica conclusió que l'Hble. Tribunal de Batlles, és a dir, que la causa única i eficient de l'accident d'autes recau en l'actitud imprudent del Sr. Alfaro.

Efectivament, aquest darrer fonamenta bàsicament el seu recurs en un informe d'accident en pista d'esquí, el qual obra en autes al foli 8, on consta una creu a l'apartat "causa fortuïta" i el qual segons ell, no hauria estat valorat en la sentència.

No obstant, d'aquest informe no se'n poden extreure les conseqüències que pretén la part recurrent per quant malgrat obri en autes una certificació del Director d'ENSISA (foli 240) on consta que el mateix va ser omplert pels Srs. Expósito i Bueno, aquest darrer no ha prestat mai declaració en relació als fets d'autes en no ser localitzat al Principat i el primer que sí que ho feu (foli 209) manifestà que no podia aportar cap precisió sobre l'accident, en no haver-lo presenciat, sinó que hi acudí per trobar-se a proximitat, afegint que no va ser ni ell ni Bueno qui van omplir el referit informe, no desprenent-se de la prova practicada qui en va ser l'autor i ni si tant sols la persona que el va redactar, va presenciar l'accident i quines van ser les raons que el portaren a fer constar que la causa de l'accident va ser fortuïta com s'indica amb una simple marca a la casella corresponent.

Altrament, aquest informe no pot ser valorat aïlladament sinó que ho ha de ser junt amb tota la prova practicada i en primer lloc, s'ha de tenir en compte l'indret on es produí l'accident: una intersecció de pistes en la que els esquiadors han d'extremar les precaucions, per trobar-se transitat per nombrosos usuaris i a més, de nivells diferents; a tal efecte, un panell amb la menció "slow-ralentir" situat de forma ben visible (foli 28) els adverteix; així mateix, s'ha de valorar que la Sra. Barba venia d'una pista de dificultat blava i el Sr. Alfaro d'una pista de major dificultat, classificada com a vermella, freqüentada per tant per esquiadors més experimentats que han de tenir major obligació de cura; de la prova practicada se'n desprèn també que el Sr. Alfaro esquiava en una posició més elevada que la Sra. Barba que es trobava perfectament en el seu camp de visió, i és per tant ell qui havia, segons la tercera norma de conducta de la Federació Internacional d'Esquí, d'elegir la direcció més segura doncs "el fet de trobar-se en una posició més elevada respecte d'altres permet elegir la trajectòria; per tant, s'ha d'elegir la trajectòria de manera que preservi la seguretat de totes aquelles persones que es trobin més avall." (foli 24) .

Efectivament, que el Sr. Alfaro es trobava en una posició més elevada, no només ho ha declarat sempre, de forma reiterada i constant la Sra. Barba, afirmant que l'altre esquiador la va envestir per l'esquena sinó que així ho confirma igualment l'informe elaborat pel Servei de Policia (foli 8) i ho acrediten les fotografies del lloc de l'accident (foli 27) que totes les parts han reconegut com essent el lloc de l'impacte, essent ensems les lesions sofertes per la perjudicada (fractures costals de la 4a. a la 8a. entre altres) més compatibles amb la forma de producció descrita per aquella que amb una topada d'espatlla a espatlla com refereix el condemnat en el seu escrit de recurs.

I aquesta imprudència lleu imputable al Sr. Alfaro, consistent en el fet de no haver prestat la deguda atenció i no escollir la trajectòria més adequada ha estat, com bé s'indica en la sentència d'instància, la causa única i eficient de l'accident en el que no s'ha demostrat que la Sra. Barba tingués cap participació concausa per tot el que es considera que és amb una correcta valoració de la prova que el Tribunal de Batlles ha estimat que el Sr. Alfaro és autor responsable d'una contravenció penal de lesions per imprudència lleu, essent igualment ajustada a dret i a les circumstàncies dels fets i del seu autors, la pena de multa imposada i que convé per tant confirmar .

CONSIDERANT TERCER: que pel que fa a la responsabilitat civil, les quantitats atorgades han estat recorregudes en tots els seus conceptes que caldrà per tant analitzar separadament.

pel que fa a la ITT, la sentència d'instància la fixa en la quantitat reclamada de 5.829,89 EUR compte tingut del menyscapte salarial patit i en base a la documentació obrant en autes (folis 169 i 170); la defensa del Sr. Alfaro i de la seva companyia d'assegurances entén que no correspondria però fixar cap quantitat en no haver-se acreditat cap menyscapte salarial; al·lega que els ingressos percebuts per la Sra. Barba han pogut variar d'un any per l'altre per motius que res trenen a veure amb el sinistre d'autes i que aquella va romandre de baixa únicament 300 dies i no tot un any. Altrament, afegeix que va ser acomiadada el 31 d'agost del 2011 no per causa dels seus defensats i per tant, en tot cas, correspondria només indemnitzar-la pel menyscapte salarial sofert, en la suma corresponent al percentatge del salari que no hagi percebut durant la baixa laboral d'ençà la producció del sinistre d'autes i fins al 31 d'agost del 2011; en aquest sentit, la Sra. Barba hagués hagut d'aportar els fulls de salari corresponents i no havent-ho fet, no es pot vàlidament quantificar la indemnització a satisfer per aquest concepte.

De l'examen de les actuacions i concretament de l'informe del Servei de Medicina Legal i Forense obrant en autes (folis 61 a 64) se'n desprèn que arrel de l'accident d'esquí sofert, Barba va romandre 300 dies de baixa laboral, concretament d'ençà el 20 de gener del 2011 fins el 22 de novembre del 2011. Que per determinar el perjudici salarial sofert per la perjudicada òbviament únicament durant aquest període, és fa imprescindible conèixer el salari que percebia els mesos anteriors a la producció de l'accident i el que va passar a percebre després. Aquesta informació no es pot extreure de la documentació aportada per la Sra. Barba que adjunta en autes únicament dos certificats de "retencions e ingresos a cuenta del impuesto sobre la renta de personas físicas" un dels quals (foli 170) no correspon a més ni a l'any immediatament anterior a l'accident sinó a dos anys abans, concretament a l'any 2009 com es pot veure en la seva part superior dreta "datos correspondientes al ejercicio 2009" i l'altre a l'any 2011 per tot el què en no haver quedat efectivament suficientment acreditat el perjudici sofert per aquest concepte, procedirà revocar en aquest extrem la sentència apel·lada, deixant la fixació de la indemnització a abonar en concepte de I.T.T. a la perjudicada, a determinar en període d'execució de sentència .

pel que fa a la I.P.P. ha quedat fixada en un 2% segons informe del Servei de Medicina Legal i Forense, acordant la sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles atorgar una indemnització per aquest concepte de 2.000 EUR que tant la perjudicada com el condemnat i la seva companyia d'assegurances contesten, reclamant la Sra. Barba 2.500 EUR i al·legant la defensa dels condemnats que tot i que comparteix la valoració efectuada, no li pertocaria abonar cap quantitat en el suposat cas que la Seguretat Social Espanyola hagués reconegut a la Sra. Barba una minva física i en aquest sentit li hagués atorgat una pensió o indemnització, per tot el que demana que es deixi pel període d'execució la fixació de la indemnització a satisfer per aquest concepte.

Al respecte val a dir que la realitat del perjudici sofert no ha estat contestada i l'import atorgat pel Tribunal de Batlles, es correspon amb els criteris jurisprudencials establerts (causa TC-097-2/08 entre altres), no havent acreditat el condemnat, com li pertocaria, l'atorgament a la perjudicada, d'una pensió o indemnització per part d'un altre organisme, motiu pels quals ambdós recursos han de ser en aquest sentit desestimats i la sentència d'instància al respecte confirmada.

En quant al quantum doloris valorat en 6/7, el Tribunal de Batlles l'ha fixat en 10.000 EUR, acceptant aquesta quantitat els condemnats, pretenent però la perjudicada que sigui fixat en un import de 30.000 EUR.

El perjudici dolorós sofert per la Sra. Barba és certament en el present cas molt elevat (6/7) atenent a les greus lesions sofertes (fractura radiocubital dreta en persona dretana, fractures costals i sobretot pneumotorax) que requeriren per a la seva curació, de 14 dies d'hospitalització, dues intervencions, entubat toràcic i posteriorment sessions de rehabilitació funcional i fisioteràpia de juny a octubre del 2011.

Tenint en compte l'ans exposat, la indemnització fixada per aquest concepte apareix certament inferior al habitualment atorgat pels tribunals andorrans procedint en aquest sentit estimar el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Barba i revocar la sentència apel·lada fixant la indemnització a satisfer per aquest concepte en 25.000 EUR (causa TC 270-3/04 i TC-226- 2/04 entre altres)

pel que fa al perjudici estètic valorat en 2,5/7 i el de lleure valorat en 3/7, les quantitats atorgades per la sentència d'instància (2.200 EUR i 2.800 EUR) són conformes amb els criteris jurisprudencials establerts, procedint ratificar la sentència recorreguda en ambdós extrems.

Pel que fa al pagament de diverses despeses per un total de 1.337,17 EUR al que dóna lloc la sentència objecte de recurs, la part condemnada s'hi oposa per quant:

pel que fa a la factura emesa pel CENTRO DE FISIOTERAPIA CIRCE, no s'adjunta cap document acreditatiu conforme la Sra. Barba ha procedit efectivament al seu pagament i/o que aital despesa no hagi estat reemborsada a la Sra. Barba per part de la seguretat social espanyola i/o altra entitat o organisme assegurador.

Al respecte, val a dir que la pròpia factura aportada per la perjudicada (foli 151) és prova suficient del seu pagament, no havent acreditat la part recurrent com li correspondria, el pagament per part de cap altra entitat o organisme, per tot el que procedeix en aquest sentit, la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència d'instància .

pel que fa a les factures de transport emeses per E. G. M. (folis 152 a 160), la part recurrent les contesta per quant no es troben emeses a nom de la Sra. Barba ni s'acredita que aquesta hagi procedit al seu pagament. No obstant, el Tribunal les considera suficients per acreditar la realitat del perjudici sofert doncs es corresponen a desplaçaments efectuats durant el període de baixa de la perjudicada en que ha quedat acreditat que havia de fer rehabilitació funcional i no podent conduir per causa de les lesions sofertes, és obvi que va haver d'emprar altres mitjans de transport, com ella mateixa també manifestà en el decurs de la vista oral per tot el què procedeix també desestimar en aquest sentit el recurs interposat i confirmar la sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles.

* pel que fa a les despeses de farmàcia, la part condemnada s'hi oposa per quant els tiquets no s'acompanyen de les corresponents receptes mèdiques ni consta degudament acreditat que la Sra. Barba hagi satisfet el pagament de les mateixes. No obstant, val a dir que els medicaments que hi consten són tots medicaments per tractar el dolor i protectors d'estomac (enantyum, lyrica, nolotil, capcisin, omeprazol, pariet....) i es corresponen amb el període de recuperació de les lesions sofertes per la perjudicada; per tant queda clar que porten causa dels fets d'autes, havent tingut ensems la perjudicada cura d'extreure d'aquests tiquets, aquelles despeses que res hi tenen a veure i que ja no reclama (document 20, 21...) ; en els repetits tiquets, ja consta deduït l'import abonat per la seguretat social i els mateixos són suficients per acreditar-ne el pagament, per tot el que procedeix la desestimació del recurs i confirmació en aquest sentit de la sentència apel·lada.

- pel que fa a les despeses de desplaçament, la sentència del tribunal d'instància atorga una quantitat preufetera de 250 EUR per cadascun dels quatre desplaçaments efectuats per la perjudicada al Principat, inclòs el dia de la vista oral, o sigui un total de 1.000 EUR.

La part recurrent s'hi oposa, contestant les despeses d'allotjament i altres vàries acreditades mitjançant l'aportació de documentació diversa - com alguns tiquets corresponents a despeses d'alimentació, benzina i autopistes - contestant igualment el total de 1.000 EUR atorgats, com si la sentència hagués donat lloc a ambdues indemnitzacions pel mateix concepte. No obstant, la sentència del Tribunal de Batlles - acollint la pretensió de la perjudicada, ja manifestada en el seu escrit de reclamació presentat a la Batllia en data 30.09.2013 (folis 148 i ss.), ratificat en la qualificació provisional elevada posteriorment a definitiva - dóna lloc a la quantitat preufetera reclamada de 250 EUR per viatge, sense estimar ni entrar a analitzar els justificants aportats de documents 11, 12 i 13 i 26 a 33, tenint en compte que la perjudicada ja manifestà que no va guardar tots els justificants de les despeses ocasionades pels seus desplaçaments a Andorra. Aquests desplaçaments, és incontestat que s'efectuaren en un total de 4 ocasions i porten indiscutiblement causa de l'accident d'autes doncs es corresponen per dates, a cadascun dels tràmits a efectuar sigui a la Batllia sigui al Servei de Medicina Legal i Forense i davant del Tribunal el dia de la vista oral i òbviament generen, tenint en compte la distància que ha hagut de recórrer la perjudicada - des del seu lloc d'origen o des del lloc on es trobava de vacances a França - despeses d'allotjament, manutenció i transport que a bon dret han estat establertes a 250 EUR per viatge, motiu pel qual procedeix igualment en aquest sentit desestimar el recurs interposat i confirmar la sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles.

CONSIDERANT QUART : l'estimació parcial dels recursos, comporta que no s'efectuï especial condemna en costes;

VIST

les disposicions legals aplicables al present cas, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

F A L L E M : que estimant parcialment els recursos d'apel·lació interposats pel lletrat Sr. Calderón Advocat de la Sra. Barba i per la lletrada Sra. Carnero, Advocada del Sr. Alfaro i de ZURICH COMPANYIA D'ASSEGURANCES revoquem parcialment la sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 15 de juliol del 2014 en el sentit de deixar pel període d'execució la determinació de la quantitat a atorgar a la Sra. Barba en concepte de I.T.T. i de fixar la quantitat que se li ha d'abonar en concepte de pretium doloris en VINT-I-CINC MIL EUROS (25.000 EUR), confirmant la sentència pel que fa a tots els seus altres pronunciaments, no efectuant especial condemna en costes.

Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.