ACTIVITAT BANCÀRIA O FINANCERA IL·LEGALS- CREBANTAMENT DE PENA- ASSOCIACIÓ IL·LÍCITA

Sentència

Magistrats

Jean-Marie Ferrandez Concepció Baron Mora Jacques Richiardi Martel

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Nogués Concepció BARON MORA Jacques RICHIARDI

Andorra la Vella, nou de maig del dos mil onze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la Causa núm. TC-038-4/07 seguida pels presumptes delictes majors continuat d'exportació il·lícita de tabac i associació il·lícita i menor de desobediència greu a l'autoritat administrativa, contra Morillo, nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat espanyola, casat, de professió cambrer, i defensat pel Lletrat Sr. Carranza, i contra Yuste, nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat espanyola, casat, de professió manobre, en rebel·lia processal per no haver comparegut malgrat haver estat degudament citat i defensat pel Lletrat Sr. Jover, sent part acusadora el Ministeri Fiscal representat pel Sr. Vendrell, i actuant de ponent el Magistrat Sr. Nogués, havent designat el Tribunal, ponent per la redacció de la sentència, la Magistrada Sra. Concepció Baron Mora.

RESULTANT:

són fets provats i així es declara que, en el decurs de la vigilància per la repressió del delicte de contraban efectuada pel Grup Antifrau del Servei de Policia des de principis de l'any 2007 dels vehicles que circulaven per la frontera franco-andorrana, els agents van constatar la presència, en data 10 de març del 2007, del vehicle marca Seat, model León, color vermell, matrícula (...), conduit pel processat Morillo, nascut el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, seguit pel vehicle marca Citroen, model C5, color daurat, matrícula (...), conduit pel també processat Yuste, nascut el XXXX, de nacionalitat espanyola i amb antecedents penals, duent aquest darrer una càrrega tapada amb una manta i creuant ambdós la frontera.

En data 17 de març del 2007 els mateixos Agents núm. PO-074 i PO-147 van constatar de nou la presència dels referenciats vehicles amb els mateixos conductors i amb les mateixes circumstàncies, un darrera l'altre i amb una càrrega tapada creuant la frontera del Baladrà.

Atesos els antecedents penals dels processats, Yuste, ja condemnat al Principat per un delicte de contraban entre altres i els de Morillo, condemnat a Espanya a l'any 2001 per l'assalt a un furgó blindat, el Servei de Policia montà un dispositiu de vigilància i control, que per motius de seguretat s'establí entre les viles de Soldeu i El Tarter a partir del dia 25 de març del 2007, havent constatat la presència dels vehicles en data 28 de març del 2007 sense però haver pogut efectuar dit control.

Finalment al dia següent, 29 de març del 2007, vers les 21:20 hores els Agents van controlar el vehicle marca Seat León, conduit per Morillo prop de la vila de Soldeu i moments més tard el vehicle Citroen C5, conduit per Yuste, que havia fet mitja volta, prop de l'Hotel ORG_0 de la vila de Canillo.

Efectuat un escorcoll al interior del vehicle Citroen C5, es trobà una gran quantitat de tabac ros de les marques Malboro i Chesterfield, tapats amb una tela de color fosc i situats els paquets al terra i seient posterior, així com al maleter, sent en total 5.000 paquets de Malboro Box, 2.000 de Malboro Soft i 3.000 de Chesterfield, amb un preu global de 16.940 Euros segons llistat oficial de preus de tabac de Duana. Els Agents igualment incautaren al processat Morillo un telèfon mòbil marca Nokia i al processat Yuste una emissora de ràdio marca Icom i tres telèfons mòbils (dos marca Nokia i un marca Motorola).

Els acusats no gaudeixen de la preceptiva autorització per operar amb mercaderies sensibles de conformitat amb la Llei de control de mercaderies sensibles

Tanmateix, a la data del control efectuat pel Servei de Policia el processat Yuste tenia vigent una ordre de suspensió del seu permís de conduir per un període de 60 dies, segons resolució de data 30 de març del 2.006, dictada pel M.I. Ministre de Justícia i Interior que li fou notificada personalment en data 1 de febrer del 2.007.

RESULTANT: que la defensa del processat Morillo, el Lletrat Sr. Carranza, demana al Tribunal de plantejar una qüestió d'inconstitucionalitat pels articles 24 i 25 del Codi de Procediment Penal en relació a l'article 10 de la Constitució, de conformitat amb la recent jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans, en concret la sentencia de data 13 d'octubre del 2009 dictada en el cas "Dayanan c/ Turquie" que declara preceptiva l'assistència lletrada des del moment de la detenció.

RESULTANT: que el Ministeri Fiscal ratifica i eleva a definitiu el seu escrit de qualificació provisional.

Manifesta la seva oposició a la qüestió d'inconstitucionalitat al·legada en data d'avui per la defensa del Sr. Morillo i al moment de la instrucció també del Sr. Yuste.

Entén que o hi ha hagut cap irregularitat processal. La detenció dels acusats i les seves declaracions posteriors es van efectuar de conformitat amb la legalitat vigent

Considera que els fets són legalment constitutius del delicte major continuat d'exportació il·lícita de tabac i associació il·lícita, tipificats als articles 245.3 i 359 del Codi Penal, i del delicte menor de desobediència greu a l'autoritat administrativa, de l'article 397 del Codi Penal, dels quals considera responsable en concepte d'autors:

- El processat Morillo dels delictes majors dels articles 245.3 i 359, sense que concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, demanant una pena de sis mesos de presó condicional i multa en la quantia de 60.000 Euros pel delicte major d'exportació il·lícita de tabac i la pena de tres mesos de presó condicional pel delicte major d'associació il·lícita.

- El processat Yuste dels dos delictes majors tipificats als articles 245.3 i 359 i del delicte menor de desobediència greu de l'article 397, amb l'agreujant de reincidència pel delicte de contraban de l'article 245.3. Demana una pena de sis mesos de presó, part condicional qualificada a justificar ocupació regular i multa en la quantia de 60.000 Euros per aquest delicte de l'article 245.3 i la pena de tres mesos de presó condicional pel delicte major d'associació il·lícita, així com la multa de 2.000 Euros pel delicte menor de desobediència greu a l'autoritat.

Demana el pagament de les despeses processals causades pels dos acusats i el comís de la mercaderia incautada.

A l'acte del judici oral afegeix per tots dos processats la pena complementària d'expulsió definitiva del Principat.

RESULTANT: que, la defensa del Sr. Morillo discrepa de la qualificació efectuada pel Ministeri Fiscal.

Posa de relleu que el seu defensat va ser controlat fora de la franja duanera i l'article 4 apartat 3 del Codi Penal exclou expressament l'analogia. Afegint a més, respecte al delicte d'exportació il·lícita de mercaderies sensibles de l'article 245 del Codi Penal, que no es coneix el tipus de tabac ni la quantitat que suposadament transportava. El delicte major i/o menor no es constituït i si fos contravenció penal seria prescrita.

Demana la seva absolució, insistint sobre la irregularitat produïda al moment de la detenció del seu representat. No se li feu la lectura de drets ni se li comunica el motiu de la detenció. És una detenció il·legal.

Entén que la declaració del processat J. A. G. sense assistència lletrada no és vàlida, de conformitat amb la ja esmentada jurisprudència del Tribunal Europeu dels Drets Humans, sent el procediment nul.

Discrepa igualment pel que fa a l'acusació del delicte major d'associació il·lícita,doncs no es tracta d'un grup organitzat.

Els fets no son constitutius de delicte i demana en conseqüència la lliure absolució del seu defensat.

RESULTANT: que la defensa de Yuste, el Lletrat Sr. Jover, ratifica el seu escrit de qualificació provisional, considerant que els delictes que l'imputa el Ministeri Fiscal no estan constituïts, demanant conseqüentment la lliure absolució.

A l'acte del judici oral s'adhereix a les manifestacions del seu company de la defensa respecte a les irregularitats processals i qüestió prèvia d'inconstitucionalitat.

CONSIDERANT:

que el Tribunal al moment del judici oral ja informà que el plantejament de la qüestió prèvia d'inconstitucionalitat demanada per la defensa no implica necessàriament la suspensió del judici oral sinó, en tot cas, la suspensió del tràmit per dictar sentència si la norma afectada és d'aplicació imprescindible per la resolució de la causa si finalment aquesta es plantejada.

CONSIDERANT: que respecte a la qüestió plantejada sol·licitant la nul·litat del procediment per vulneració del dret a la defensa i a un judici equitable, aquest Tribunal va decidir per Aute de data 31 de març del 2010 sol·licitar l'obertura d'un procés incidental d'inconstitucionalitat dels articles 24 i 25 del Codi de Procediment Penal posats en relació a l'article 6 del Conveni Europeu per la protecció dels drets humans i les llibertats fonamentals de 1950, la jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans i la Constitució Andorrana i suspendre el tràmit per dictar sentència a l'espera de la resolució pertinent del Tribunal Constitucional.

CONSIDERANT: que el Tribunal Constitucional va decidir per sentència de data 7 de setembre del 2010, (notificada en data 9 de setembre), en el marc de les accions incidentals d'inconstitucionalitat plantejades per aquest Tribunal en diverses causes, el següent:

"Primer:

Declarar que l'incís "al cap de 24 hores de la seva detenció" de l'apartat d) de l'article 24 i incisos "transcorreguts 24 hores de la seva detenció" i "transcorregut el termini de 24 hores a partir de la detenció" de l'article 25.1 del Codi de Procediment Penal, són contraris a la Constitució, i per tant nuls.

Segon:

D'acord amb l'article 58.2 de la Llei qualificada del Tribunal Constitucional, aquesta sentència té efectes des de la data de la seva publicació en el Butlletí Oficial del Principat d'Andorra. S'aplicarà de manera directa a les persones implicades en els processos suspesos que han originat les quatre accions d'inconstitucionalitat. Pels demés processos, d'acord igualment amb aquest mateix article 58.2, subsisteixen els efectes pendents originals pels incisos esmentats abans de la seva anul·lació fins que no es dictin noves normes que regulin les situacions jurídiques preexistents."

CONSIDERANT: que subsegüentment a la dita resolució, per Llei qualificada 87/2010 de 18 de novembre, es modificaren els articles 24 i 25 del Codi de Procediment Penal respecte a l'assistència lletrada des del primer moment de la detenció.

CONSIDERANT: que compte tingut doncs la decisió del Tribunal Constitucional i posterior deliberació, aquest Tribunal estima que s'haurà de declarar la nul·litat de les declaracions fetes pels detinguts davant del Servei de Policia sense beneficiar-se de la possibilitat d'ésser assistits d'un advocat.

Que consta en autes que el processat J. A. G. fou detingut pel Servei de Policia el dia 29 de març del 2007 a les 22,22 hores, prestant declaració el mateix dia vers les 23,55 hores, sense beneficiar-se d'assistència lletrada (folis 15 i 16 del sumari). Per la seva part el processat J. A. O. fou detingut vers les 00,26 hores del dia 30 de març del 2007 prestant declaració poc desprès per davant del servei de policia sense assistència lletrada (folis 23,24 i 25) de conformitat amb les disposicions dels articles 24.d i 25.1 del Codi Penal vigent al moment dels fets que establien l'assistència lletrada a partir de les 24 hores de la detenció, pel que de conformitat amb l'exposat i atesa atesa la resolució del Tribunal Constitucional de data 7 de setembre del 2010 que declara la nul·litat d'aquests incisos, havent ja hores d'ara modificat el Codi de Procediment Penal en aquest sentit mitjançant la Llei qualificada 87/2010, s'ha de declarar la nul·litat de les declaracions fetes pels processats davant el Servei de Policia sense beneficiar-se de la possibilitat d'ésser assistits d'un advocat i més especialment dels folis 15,16, 23, 24 i 25, per haver-se vulnerat els seus drets fonamentals a un procés equitable i a la seva defensa.

CONSIDERANT: que la nul·litat de dites declaracions no implica necessàriament la nul·litat de totes les actuacions posteriors ja que per pronunciar aquesta nul·litat s'ha de constatar un lligam o dependència directa i necessària amb la declaració declarada nul·la, és a dir, que per a declarar la nul·litat de tot l'actuat posterior s'ha de constatar que la declaració nul·la és la base necessària de l'actuat posterior que estaria conseqüentment contaminat per la nul·litat.

Es tracta doncs de determinar l'àmbit d'expansió dels efectes de les proves declarades nul·les.

Que en el present cas no hi ha lloc de declarar la nul·litat de tot l'actuat fins a la data d'avui, doncs la incoació del present procediment no és produeix arran de les declaracions prestades pels acusats davant de la Policia sinó de les vigilàncies a persones i vehicles que circulen per tota la zona compresa entre la vila de Soldeu i la frontera que podrien estar relacionats amb el món del contraban efectuades pel Grup d'informació Antifrau

Que en el present cas els interessats van negar el declarat per davant del servei de policia a les seves declaracions efectuades amb assistència lletrada per davant del batlle instructor (folis 66 i 70,71,72).

CONSIDERANT: que l'article 245 del nou Codi Penal estableix que, "el qui importi o exporti il·lícitament tabac en la forma definida com a mercaderia sensible en la llei de Control de Mercaderia sensible de data 4 de març de 1999, per un valor superior a 18.000 euros ha de ser castigat amb una pena de presó de fins a 2 anys i multa fins al doble del valor de la mercaderia incautada" . En el seu apartat 3 estableix que si la quantitat supera els 60.000 euros serà delicte major, i l'article 498 estableix com a contravenció penal un valor igual o superior a 6.000 euros.

Per altra part l'article 16 del mateix text legal, disposa que la temptativa del delicte solament es punible en els casos en que la llei així ho disposi expressament, no havent previst el legislador la temptativa en el cas concret del delicte d'importació o exportació il·lícita de tabac, havent adoptat el model genèric de "numerus clausus"

CONSIDERANT: que l'únic fet degudament acreditat, és el ocorregut en data 29 de març del 2007 quant als processats se'ls incautà una quantitat de tabac per valor de 16.940 euros, - mercaderia definida com a sensible, i per tant, dins de la especifitat tant respecte a la importació i exportació com a la necessitat d'una llicència preceptiva per a operar amb dita mercaderia, establerta a la Llei de Control de Mercaderia sensible de 1999, fets però que serien constitutius d'una contravenció penal en grau de temptativa i per tant no punible doncs el citat control no es produeix dins de l'espai considerat legalment com a franja duanera segons disposa l'apartat 2 del citat article 245 del Codi Penal.

D'altra banda respecte als altres dos viatges realitzats pels interessats i constatats pel servei de vigilància, el valor de la mercaderia il·lícitament transportada s'ha efectuat prenen en consideració el nombre de viatges pel valor del tabac incautat el dia de la detenció, conseqüentment en esser la prova practicada al plenari insuficient, i sent les declaracions prestades pels implicats, nul·les, existint un dubte raonable sobre el fet que el valor de la mercaderia finalment transportada sigui superior a divuit mil euros, atès que la quantitat i tipus de mercaderia no ha quedat constatada i que per tant els fets serien constitutius de contravenció penal, avui prescrita de conformitat amb les disposicions de l'article 21 del vigent Codi Penal posat en relació amb l'article 7.4 del mateix text legal per haver superat el termini legal de sis mesos sense actuació judicial (foli 245).

Per la qual cosa s'ha de resoldre en el sentit d'acordar la lliure absolució dels processats Morillo i Yuste del delicte major de contraban en del que venien acusats.

Que el delicte major d'associació il·lícita de l'article 359 del Codi Penal ha de decaure en no existir el delicte major de contraban de l'article 245.

CONSIDERANT que els fets declarats provats son constitutius del delicte menor de desobediència greu a l'autoritat administrativa tipificat a l'article 397 del Codi Penal del que n'és responsable en concepte d'autor l'acusat Yuste doncs fou controlat conduint en territori andorrà essent plenament conscient que no ho podia fer, per haver-li estat degudament notificada la resolució presa pel Ministre de Justícia i Interior de data 30 de març del 2006 mitjançant la qual s'acorda la suspensió temporal del seu permís de conduir, desobediència que equival a incompliment d'una ordre o mandat emanada de l'autoritat o dels seus agents.

CONSIDERANT : que malgrat l'exposat, poden ser els fets sancionats administrativament, procedeix posar en coneixement de l'autoritat administrativa els fets d'autes als efectes pertinents, mantenint el segrest i embargament cautelar de la mercaderia incautada, havent estat ja en el seu moment retornats els vehicles implicats.(folis 164 i186).

CONSIDERANT : que d'acord amb el que disposen els articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, procedeix declarar d'ofici les despeses les despeses processals causades.

VIST

les disposicions legals aplicables al present cas, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

F A L L E M

Que hem de declarar i declarem la nul·litat de les declaracions dels acusats davant del Servei de Policia i hem de desestimar la demanda d'anul·lació de tot el procediment.

Que hem de absoldre i absolem Morillo i Yuste dels delictes majors continuat d'EXPORTACIÓ IL·LÍCITA DE TABAC I ASSOCIACIO IL·LÍCITA del que venien acusats i declarem d'ofici les despeses processals causades.

Que hem de condemnar i condemnem Yuste com a responsable penal en concepte d'autor sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, pel delicte menor de DESOBEDIENCIA GREU A L'AUTORITAT ADMINISTRATIVA a la pena de MULTA DE SIS CENTS EUROS (600 EUR).

Acordem així mateix, lliurar testimoni dels fets d'autes a l'Autoritat administrativa competent mantenint l'embargament cautelar de la mercaderia incautada

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal en el termini de 15 dies naturals següents a la notificació.

Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.