DIFUSIÓ DE DROGA TÒXICA CÀNNABIS EN CENTRE PENITENCIARI. - TRÀFIC DE DROGA TÒXICA (COCAïNA)

Sentència

Magistrats

Concepció Baron Mora Enric Anglada Fors Jacques Richiardi Martel

Tribunal de Corts

Delictes Majors 6000132/2019 ORÍGEN: 8000117/2018 - 00 NIG: 5300543220180004015

S E N T È N C I A

Magistrats.

Enric Anglada Fors

Concepció Baron Mora (ponent)

Jacques Richiardi

Andorra la Vella, 13 de maig de 2021

VIST en judici oral i públic pel Tribunal de Corts, la Causa núm. 6000132/2019 seguida per un delicte major de tràfic de droga tòxica en gran quantitat i amb difusió en centre penitenciari, en grau de temptativa.

Acusat:

Marti, nascut el XXXX, fill de Moliner i d'Téllez, de nacionalitat equatoriana, i defensat pel lletrat Sr. Castillo,

És part acusadora el Ministeri Fiscal, representat pel Sr. Pla.

És ponent la Magistrada Sra. Concepció Baron Mora.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER.- SÓN FETS PROVATS: Segons informe remès en data 16 d'octubre de 2018 pel Director del Departament d'Institucions Penitenciàries, Sr. Tejera, es comunicà a aquest Tribunal que el dia anterior, 15 d'octubre del 2018, vers les 11:05 hores, l'intern Marti, en situació de penat per raó de la causa núm. 8000052/2018 i sota la jurisdicció d'aquest Tribunal, juntament amb l'intern Expósito, en situació de presó provisional, foren controlats pels agents del XXXX amb carnets professionals núm. 083 i 103 a la sortida de la classe de formació efectuada amb el coordinador educatiu en col·laboració amb l'UNED, al tractar-se d'interns de dos mòduls diferents i a resultes del qual Expósito va fer entrega d'una carta en sobre tancat que li havia estat confiada per l'altre intern, Marti, amb l'objectiu que li fes arribar al també intern Barba, conegut amb l'alies "El Valenciano", que hi era al mòdul de preventius per un presumpte delicte major de tràfic de producte estupefaent i actualment pròfug de la justícia.

Els agents van actuar en compliment de les disposicions del reglament intern, norma 3.3, apartat b, que estableix que "la correspondència entre interns queda prohibida exceptuant que siguin familiars i/o parella (establerta abans de l'ingrés)". Aquesta carta, degudament tancada i signada pel seu autor Marti, fou dipositada en la bossa precintada núm. 0062532.

Per diligència efectuada en data 22 d'octubre de 2018 el penat Marti, assistit del seu lletrat, l'advocada Sra. Amador, comparegué per davant del President del Tribunal, magistrat Sr. Agullo, i havent estat informat del seu dret a negar-se, va reconèixer la carta com a seva i prestà el seu consentiment a l'obertura, quin original i còpia testimoniada es remeté a la Fiscalia General als efectes escaients.

En data 23 d'octubre de 2018 s'incoà el procediment de diligències prèvies núm. 8000117/2018, que s'elevà a sumari en data 14 d'agost de 2019 i es dictà aute de processament contra Marti, en data 19 d'agost de 2019, pel delicte major de tràfic de droga en gran quantitat i amb difusió en centre penitenciari, en grau de temptativa, previst a l'article 283.1, apartats a) i c) del Codi Penal, en relació amb l'article 282.1 del Codi Penal.

La carta interceptada pels agents del centre penitenciari el dia 15 d'octubre de 2018 és del literal següent:

"Que pingüis coma van la vacaciones? Aquí este modulo cada dia que pasa es mas una mierda... a ver si bajan alguno de arriba y se anima un poco, si no, ya subo yo JAJA que poco me que para cumplir del todo esto, que estoy asta los cojones de estar aquí con estos muertos... el otro dia casi le pego a uno puf... putos maricas con condenas de 3 meses van de chulos... si no fuera por el Jordi le partia la cara... el cuerpo me lo pide, pero aquí tienes que controlar un poco. Tu que pinguis. Como vas la vida por ahí?... Que te iba a decir M.... creo que ya emos descansado suficiente tio, hay que hacer algo el dinero no dura siempre si uno esta parado solo sabemos hacer esto, y si nos quedamos parados el dia que salgamos, nos costara adaptarnos yo tengo 3 colegas de confianza que no me fallan ni de coña, 2 los conoces tu son muy legales hay que activar la premium otra vez, y aprovechamos que estamos tranquilos, nadie tiene que saber nada hacer bien las cosas... pero no tienes que dar un margen bueno para que yo pueda jugar con ese margen, bueno yo y los otros... piénsatelo yo creo que hay que hacer algo... son un par de años y nuestras familias tienen que tener algo de calma si no dile al C. que me mire eso de las 500 pastillas asi ago una farmàcia JAJA eso te lo puedo pagar al momento con un chaval, tengo a mi hermana que habla con estos, mi hermana no tocaria esa mierda pero me echa la mano quardando el dinero... esto que no lo sepa nadie porfà piensalo y dime algo... Espero que esteis bien, no fumes tanto cabron, un abrazo pinguis".

RESULTANT SEGON.- El Ministeri Fiscal, en el seu escrit de qualificació provisional de data 21 de gener de 2020 considerà els fets constitutius d'un delicte major de tràfic de droga tòxica en gran quantitat i amb difusió en centre penitenciari, en grau de temptativa, tipificat i penat a l'article 283.1.a) i c), posat en relació amb l'article 282.1 del Codi penal, sent responsable penal, en concepte d'autor, Marti en base al redactat de la carta adreçada per l'acusat Marti a l'intern Barba on textualment es deia: "dile al C. que me mire eso de las 500 pastillas así ago una famacia". "te lo puedo pagar al momento con un chaval", "tengo a mi hermana que habla con estos, mi hermana no tocaria esa mierda però me echa la mano quardando el dinero".

Demana se li imposi la pena de tres anys de presó i multa de dos mil euros, així com el pagament de les despeses processals causades. Entén que malgrat els seus nombrosos antecedents penals, aquests no són computables a efectes de reincidència.

RESULTANT TERCER.- La defensa de l'acusat s'oposa a la qualificació jurídica dels fets efectuada pel Ministeri Fiscal, nega que el seu representat encomanés cap tipus de droga sintètica a Barba amb la finalitat de vendre-la al XXXX. El contingut de la carta no és més que un somni econòmic, és una afirmació de contingut impossible.

Considera que la conducta és atípica, manca l'element objectiu i també el subjectiu del tipus perquè les circumstàncies en les quals s'emet són un ambient col·loquial i d'humor.

Per escrit complementari presentat el dia previ al judici la nova representació lletrada de l'acusat, en mèrits de les disposicions de l'article 136 del Codi de Procediment Penal, planteja com a qüestió prèvia la impossibilitat que la carta de referència pugui ser utilitzada en judici per que quan Marti autoritzà la seva obertura no se l'informà dels drets i de les conseqüències que es podien derivar. Considera que hi ha un consentiment viciat i que s'ha vulnerat el seu dret a la intimitat, demana que la reproducció i presència de la carta en el present sumari es declari nul·la i en conseqüència totes les actuacions posteriors.

RESULTANT QUART.- El Ministeri Fiscal a l'acte de la vista oral, contestant la qüestió prèvia, manifesta la seva oposició. En primer lloc, protesta que a data d'avui, dos anys i mig després, és denunciï una vulneració de drets exposant que, d'acord amb la jurisprudència del Tribunal Europeu dels Drets de l'Home i del Tribunal Constitucional andorrà, es requereix que la denúncia dels drets s'accioni en un termini raonable (recurs d'empara 2020-24-RE).

Nega, així mateix, cap vulneració des del punt de vista material. Marti fou informat del seu dret a oposar-se i després d'una entrevista amb el lletrat que l'assistia donà el seu consentiment. No és una declaració sinó un acte d'execució.

El Tribunal va informar que la qüestió prèvia plantejada es resoldria juntament amb el fons per sentència.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER.- L'article 136 del Codi de Procediment Penal que fa valdre la defensa per plantejar la qüestió prèvia de nul·litat de les actuacions disposa que: "Observada d'ofici pel tribunal o denunciada per la part abans del judici, l'existència d'obstacles de procedibilitat s'han de resoldre amb caràcter previ i amb audiència de les parts, esmenant tota actuació que s'hagi realitzat amb infracció, abús o frau de les normes processals. Iniciat el judici sobre el fons, totes les qüestions plantejades han de ser resoltes en el tràmit de dictar sentència."

El Tribunal estima que no és un obstacle de probabilitat pròpiament dit, ja que la qüestió de nul·litat plantejada fa referència a suposades violacions de drets fonamentals en l'obtenció de la prova, per tant, la qüestió ha de situar-se en l'àmbit del dret a la defensa i a la presumpció d'innocència. En realitat, es planteja, doncs un tema d'il·licitud de prova que únicament podrà ser valorada i, en el seu cas apreciada, per sentència d'acord amb el que disposa l'article 160 del Codi de procediment penal tenint en compte el mandat de l'article 9.3 de la llei qualificada de la justícia.

Així, s'al·lega per la defensa de l'acusat que pel fet de no haver estat informat dels seus drets i de les conseqüències de l'obertura de la carta la conseqüència directa és la nul·litat de tot l'actuat.

Marti, en la seva qualitat de penat i autor declarat de la carta interceptada (manuscrita) per contravenir de manera flagrant la regulació interna del Centre penitenciari i per tant perfectament coneixedor del seu contingut, va autoritzar la seva obertura després d'haver estat informat de la possibilitat de negar-se i d'haver-se entrevistat amb el lletrat que l'assistia. Obertura que es practicà en seu judicial i per davant del tribunal sentenciador, sota quina jurisdicció es trobava, i que finalment originà la incoació del present procediment amb ple respecte de totes les garanties processals i drets fonamentals (foli 36) que l'emparen, per la qual cosa procedeix la desestimació de la qüestió plantejada.

CONSIDERANT SEGON.- Els fets declarats provats no són constitutius del delicte major de tràfic de productes estupefaents en gran quantitat i amb difusió en centre penitenciari en grau de temptativa que s'imputa a Marti.

L'acusació d'aquest il·lícit pivota sobre la literalitat de la carta escrita pel penat Marti adreçada a un altre intern, aquest amb caràcter de preventiu, del centre penitenciari, investigat precisament per delictes de la mateixa naturalesa del que aquí es tracta, és a dir, delictes contra la salut pública o tràfic d'estupefaents. S'encomana l'adquisició de 500 pastilles i es parla de fer una mica de calaix. L'acusat sempre ha defensat que no era res mes que fer "volar coloms", derivat del fet d'estar tancat i posa com a exemple la frase "asi ago una farmàcia" que té relació amb els diferents medicaments que els hi eren receptats i subministrats pel mateix centre. La introducció d'un nombre tant important de pastilles amb les mesures de control existents és totalment inversemblant, encara que es volgués efectuar de manera fraccionada, tal i com queda reflectit per les declaracions dels agents del centre penitenciari números 103 i 083 prestades a l'acte de la vista oral.

En el present cas, aquest Tribunal estima que el contingut de la carta interceptada no té rellevància penal, doncs encara que s'analitzés des del punt de vista d'una manifestació d'intencions, aquesta seria de difícil sinó impossible realització.

El delicte tipificat a l'article 283 del Codi Penal i objecte d'acusació en grau de temptativa, agreuja la pena a imposar per les conductes descrites a l'article anterior, 282.1, si concorre algunes de les circumstàncies descrites en els seus apartats a) b) c) d) i f). Segons aquest article 282.1 es castiga "el qui produeixi, elabori, transporti, importi, exporti, vengui, proporcioni il·lícitament o posseeixi drogues tòxiques amb algunes d'aquestes finalitats".

Segons l'article 17 del mateix text legal, es consubstancial a la temptativa un principi d'execució. Hi ha temptativa, ens diu aquest article en el seu punt 1, quan el subjecte inicia directament l'execució de la infracció amb fets exteriors, realitzant tots o una part dels actes que objectivament haurien de produir el resultat i, tot i això, la infracció no es produeix per causes independents de la voluntat de l'actor.

Per regla general els actes preparatoris són impunes excepte quan la mateixa llei penal els eleva al rang de delictes sui generis. Els actes preparatoris punibles són aquelles conductes que realitza l'autor d'un delicte amb anterioritat a la seva execució i no sempre originen una conseqüència jurídico-penal, sinó tant sols aquells que suposen una perillositat objectiva per al bé jurídic protegit i es distingeixen precisament de la temptativa perquè en aquesta s'ha iniciat ja la fase d'execució. El nostre Codi Penal sanciona únicament com actes preparatoris els previstos als articles 18 i 19 del Codi Penal, és a dir, la conspiració i la provocació.

En el present supòsit, la carta manuscrita adreçada per l'acusat a un altre intern del centre penitenciari no es pot considerar com l'inici d'execució del delicte de tràfic de productes estupefaents, -temptativa-, amb les circumstàncies agreujants d'ésser en gran quantitat i amb difusió en centre penitenciari, atès el seu grau d'incertesa i ambigüitat. No sempre es fàcil delimitar els actes preparatoris (sols punibles en aquells casos previstos per la llei) i actes executius del delicte, però convé posar l'accent en que el Dret penal sanciona conductes i no pensaments. La temptativa suposa passar de la fase preparatòria a la d'execució. Els actes preparatoris sols tindran rellevància penal quan suposen un veritable perill pel bé jurídic protegit amb la finalitat d'evitar una interpretació amplia de la temptativa com a forma de participació contraria als principis que inspiren la responsabilitat penal.

En conseqüència, en no trobar-se constituït el delicte major objecte d'acusació, s'escau decretar la lliure absolució de l'acusat Marti.

CONSIDERANT TERCER.- D'acord amb el que disposen els articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, atesa l'absolució procedeix declarar d'ofici les despeses processals causades.

VIST

ES les disposicions legals citades i altres de pertinent aplicació, en nom del poble andorrà, el Tribunal de Corts,

DECIDEIX

Absoldre Marti del delicte de tràfic de productes estupefaents en gran quantitat i amb difusió en centre penitenciari en grau de temptativa, del que venia acusat, declarant d'ofici les despeses processals causades.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal en el termini de 15 dies següents a la notificació.

Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.