AGRESSIÓ SEXUAL , ABUSOS SEXUALS AMB PREVALENÇA A MAJORS D'EDAT (149 A*)

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Anna Estragués Armengol Enric Anglada Fors

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell (Ponent)

Enric Anglada Fors

Anna Estragués Armengol

Andorra la Vella, 21 de gener del 2021.

VIST en judici oral i públic pel Tribunal de Corts, la Causa núm. 6000051/2017 seguida pel presumpte delicte continuat contra la llibertat sexual.

Acusat: Sanç, nascut el XXXX, fill de R. i de P., de nacionalitat andorrana amb passaport núm. XXX, sense antecedents penals, en llibertat provisional en la present causa, defensat per la Lletrada Sra. Talavera.

Parts acusadores:

El Ministeri Fiscal representat per la Sra. Villalba.

L'acusació particular constituïda per la Sra. Talavera, defensada per la lletrada Sra. Alcalá.

Magistrat ponent Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER. SÓN FETS PROVATS I AIXÍ ES DECLARA:

La tarda del 9 de juliol de 2012 l'acusat Sanç, nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, acudí a la ORG_0, propietat dels seus pares i on des del desembre del 2010 hi treballava Talavera com a dependenta, i on també hi treballava des de feia uns quinze anys la seva cosina germana, Diez, com a pastissera.

Sanç acudia gairebé diàriament a la pastisseria dels seus pares per saludar-los i, en ocasions, ajudar-los puntualment, motiu pel qual coneixia a V. i tenia coneixement, per manifestacions d'aquesta, de que tenia problemes de parella amb el seu marit i que tenia intencions de trencar amb ell, sorgint entre ambdós una atracció que els va dur a intimar.

Aquella tarda del 9 de juliol Sanç demanà a Talavera si podia acompanyar- lo al seu domicili, que es troba al costat de la pastisseria, per tal d'ajudar-lo a canviar uns mobles de lloc. Un cop al domicili, Sanç i Talavera varen mantenir relacions sexuals amb penetracions vàries.

En aquest mes de juliol del 2012 Sanç i Talavera varen mantenir relacions sexuals amb penetracions vàries en altres tres ocasions, dues a la mateixa pastisseria, aprofitant que es trobaven sols a l'obrador, i la darrera vegada al domicili d'Sanç.

No ha quedat acreditat que les relacions sexuals que Talavera va mantenir amb l'acusat Sanç no haguessin estat lliurement consentides per V., per haver estat obtingudes valent-se Sanç de violència física o intimidació, o d'una suposada relació de prevalença sobre V. per la seva condició d'empleada de la pastisseria dels seus pares.

RESULTANT SEGON. El Ministeri Fiscal, en el seu escrit de qualificació provisional, estimà que els fets pels quals ha estat processat Sanç no eren constitutius de delicte, no havent-hi lloc a responsabilitat penal, sol·licitant la seva absolució.

En l'acte del judici oral el Ministeri Fiscal ratificà el seu escrit de qualificació provisional.

RESULTANT TERCER. L'acusació particular, en el seu escrit de qualificació provisional, considerà que els fets eren constitutius d'un delicte major continuat contra la llibertat sexual dels previstos i penats als articles 144 i següents del Codi penal i, seguint l'aute de processament, d'un delicte major continuat d'abusos sexuals amb prevalença a major d'edat de l'article 149.2 del Codi Penal, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, i sol·licità per l'acusat la pena de tres anys i sis mesos de presó, dels quals una part ferma i la resta condicional qualificada al pagament de la responsabilitat civil, sol·licitant tanmateix la condemna de l'acusat a indemnitzar a Talavera en la quantia de 20.000 euros en concepte de perjudicis morals, així com al pagament de les despeses processals causades, amb inclusió dels honoraris d'advocat i taxes.

En l'acte del judici oral l'acusació particular ratificà el seu escrit de qualificació provisional.

RESULTANT QUART. La defensa de l'acusat, en el seu escrit de qualificació provisional, considerà que el seu defensat no havia comés cap delicte, per la qual cosa s'imposava la seva absolució i la desestimació de les pretensions pecuniàries de Talavera, imposant a la querellant les costes judicials, inclosos els honoraris d'advocat de la defensa.

En l'acte del judici oral, la Defensa de l'acusat ratificà el seu escrit de qualificació provisional.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER. L'acusació particular, que és la única acusació personada en autes atès que el Ministeri Fiscal sol·licita l'absolució de l'acusat, en la seva qualificació provisional elevada a definitiva en l'acte del judici oral considera que els fets són constitutius d'un delicte major continuat contra la llibertat sexual de l'article 144 i següents del Codi penal i d'un delicte major continuat d'abusos sexuals amb prevalença a major d'edat de l'article 149.2 del mateix Codi.

El delicte major d'agressió sexual de l'article 144 del Codi penal, com el delicte major de violació de l'article 145 del mateix Codi, exigeix que el comportament o la relació sexual s'hagi obtingut mitjançant violència o intimidació, és a dir, en contra la voluntat del subjecte passiu.

Té declarat aquest Tribunal, en relació a la violència, que tot i no exigir-se que sigui absoluta, sí ha de ser real i efectiva, havent-hi prou amb la que, ateses les circumstàncies personals de l'agressor i de la víctima, en el cas concret ha estat suficient i eficaç per doblegar la resistència del subjecte passiu, resistència que tampoc s'exigeix sigui activa o absoluta, podent-se apreciar l'agressió sexual àdhuc en els casos en que, front la violència que exerceix l'agressor, la víctima adopta una passivitat motivada per la inutilitat de la resistència i el temor a una major reacció violenta de l'agressor.

En relació a la intimidació, tot i que tampoc s'exigeixi que la violència moral sigui absoluta, doncs igualment ni ha prou amb la pressió moral eficaç i suficient per doblegar la voluntat del subjecte passiu i que provoca la seva inhibició i total submissió a l'acte sexual degut a un temor real, sí que s'exigeix que sigui suficientment explícita per a que pugui ésser percebuda pel subjecte passiu.

En un i altre cas, encara que no s'exigeix una resistència activa per part de la víctima, sí que cal que aquesta mostri de manera suficientment ostensible la seva oposició, per tal de no donar lloc a dubtar de la seva manca de predisposició a suportar ésser objecte dels desitjos sexuals de l'altre.

Altrament, l'article 149 del Codi penal, que castiga els abusos sexuals amb prevalença a majors d'edat, exigeix que el comportament sexual s'obtingui amb prevalença d'autoritat, de superioritat, amb abús de confiança o de situació de necessitat o dependència, circumstàncies que han de quedar degudament acreditades.

CONSIDERANT SEGON. D'acord amb el principi de la presumpció d'innocència, proclamat com un dels drets fonamentals de la persona en l'article 5 de la Declaració Universal dels Drets Humans, en l'article 6. 2 del Conveni Europeu per la Protecció dels Drets Humans i de les Llibertats Fonamentals i en l'article 10.2 de la Constitució andorrana, tota declaració de culpabilitat ha d'estar fonamentada en una activitat probatòria de càrrec, vàlidament practicada, i de la que en resulti la realitat dels fets imputats a l'acusat i la seva participació en els fets, avaluada d'acord amb el que disposa l'article 160 del Codi de Procediment Penal, que disposa que el Tribunal dictarà la sentència avaluant segons la seva consciència les proves practicades.

En quan a la prova de càrrec, és sabut que en els delictes de comportament sexual, que habitualment son executats en un àmbit de intimitat, el més habitual es disposar com a única prova directa la versió de la víctima, normalment oposada i totalment contradictòria amb la de l'acusat, per això el sol testimoni de la víctima s'erigeix en prova eficaç i suficient per desvirtuar el principi de la presumpció d'innocència sempre i quan, havent-se sotmès a contradicció de les parts, sigui ponderat pel Tribunal tenint en compte l'absència en la víctima de qualsevol mòbil de ressentiment o enemistat vers l'acusat que pugui comprometre la seva credibilitat, l'existència de dades objectives perifèriques que el reforcin i la persistència i fermesa de la víctima en la seva declaració incriminatoria, reiterada en el temps i sense ambigüitats ni contradiccions.

CONSIDERANT TERCER. En el cas d'autes la única prova de càrrec ve constituïda per les declaracions de Talavera, front la que trobem la versió de l'acusat, reiterada i persistent, doncs des de la seva primera declaració al Servei de Policia, sempre ha manifestat que totes les relacions sexuals que va mantenir amb V. van ser plenament consentides per ella, que en cap moment va forçar-la físicament i que sempre va percebre una voluntat conscient per part de V. a mantenir aquestes relacions, que tampoc li va dir o insinuar que mantindríen en el futur una relació sentimental estable, que únicament li va donar suport emocional en un moment que ella tenia intencions de deixar a la seva parella, i que li va donar suport econòmic quan ella li ho va sol·licitar. A la declaració a la Batllia, l'acusat reiterà que les relacions íntimes que va mantenir amb V. foren consentides per ambdós, que V. passava un mal moment sentimental amb la seva parella i el feia partícip de la seva situació, derivant aquesta confiança en relacions íntimes.

Atenent al conjunt de la prova practicada, entenem que el testimoniatge de Talavera no és suficient per desvirtuar la presumpció d'innocència que empara a l'acusat Sanç, pels motius que seguidament s'exposaran.

De totes les notes que en aquests casos s'exigeix al testimoniatge de la víctima per a donar-li plena eficàcia com a prova de càrrec suficient per desvirtuar el principi de la presumpció d'innocència, en el cas de Talavera tan sols podem apreciar en la seva plenitud la nota de la persistència en la incriminació, doncs la seva versió dels fets ha estat reiterada i mantinguda al llarg de tot el procediment.

Entenem, però, que no gaudeix de tanta plenitud la nota de l'absència de qualsevol mòbil de ressentiment o revenja vers l'acusat.

El cert és que el procediment s'inicià arran d'una denúncia formulada per Sanç davant del Servei de Policia en data 23 d'agost del 2012 contra Talavera per amenaces de mort, entre d'altres, denúncia que amplià en data 7 de setembre del 2012 contra el marit de V., Moliner, per amenaces i injúries, i en la que Sanç ja explicà que feia aproximadament unes cinc setmanes V. i ell havien tingut una relació més íntima. Simplement va dir que havien tingut aquesta relació, ni tant sols especificà el que per a ell era obvi, que les relacions havien estat plenament consentides per ambdós, en absència de qualsevol sospita de que posteriorment es veuria denunciat per V. acusant-lo d'haver abusat sexualment d'ella.

En la seva denúncia, Sanç referí que a les 8:38 hores d'aquest 23 d'agost del 2012 havia rebut una trucada de V. dient-li que tenia fongs o una infecció provocada per les seves relacions sexuals i que el matava si no li donava els diners que li costava les visites mèdiques i el tractament mèdic, i que entre les 11:30 i les 12:00 V. es presentà al seu lloc de treball i li digué que ella i el seu home el buscarien i que li pagués els diners de les visites mèdiques i del tractament mèdic, donant-li un tiquet de visita d'una ginecòloga per l'import de 109,45 euros, on al dors hi havia apuntades a mà unes quantitats i la paraula medicación (consta als folis 10 i 11 el tiquet i les anotacions al dors 356,69 + 27,95 } 384,64 + MEDICACIÓN).

Tot i que s'al·lega per l'acusació particular que quan el següent dia 24 d'agost Talavera formulà denúncia per les suposades agressions i abusos sexuals de que hauria estat víctima per part de l'acusat no tenia coneixement de la denúncia formulada el dia abans contra ella per Sanç, el cert és que V., abans de denunciar el presumptes abusos, reclamà a E. que li pagués unes despeses mèdiques per raó de fongs o d'una infecció que ella creia li havia estat causada per les relacions sexuals mantingudes amb Sanç essent, doncs, el retret que li feia a E. el d'haver-li provocat una infecció, no el d'haver abusat sexualment d'ella.

Per altra banda, no és gens inversemblant que Talavera s'hagués fet l'expectativa de mantenir una relació sentimental estable amb Sanç, en la conjuntura en que es trobava de la mala relació amb el seu marit amb intenció de separar-se'n, expectativa que veié ben aviat frustrada per la nul·la predisposició d'Sanç.

On hi ha notables mancances és en relació a la nota de la concurrència de dades objectives perifèriques que reforcin la versió de Talavera.

Consten en autes diversos informes sobre els trastorns psicològics que presenta Talavera. L'informe forense de data 29 d'agost del 2012, de quines consideracions cal destacar: Talavera patia un trastorn per estrès posttraumàtic en relació a uns fets viscuts als 4-5 anys, i trastorn de la personalitat tipus clúster B (V. va explicar a la forense que va ser agredida sexualment en diverses ocasions quan tenia 4-5 anys); el fet de no tenir la possibilitat de reunir proves objectives fa molt difícil saber si la declaració de V. és veraç o no; es tracta d'una persona que presenta baixa tolerància a la frustració, és molt vulnerable i presenta certa tendència al conflicte amb terceres persones, conducta causada pel trastorn de personalitat que pateix (foli28).

L'informe del Dr. Palomo de data 27 de desembre del 2012 que conclou que ENTITY_7: presenta un trastorn límit de la personalitat, trastorn per estrès posttraumàtic més trastorn límit de la personalitat més trastorn adaptatiu amb ànim depressiu ansiós, que els fets denunciats per V. tenen certa relació amb aquestes anomalies ja que les poden haver agreujat o fer ressorgir, però V. presenta patologia psiquiàtrica prèvia, independentment d'aquests fets. En posterior informe de data 13 de juliol del 2014, el Dr. Palomo actualitza i amplia l'anterior informe, formulant entre les conclusions les de que 6) Els traumes viscuts en el passat per V. afecten de ben segur la seva reacció front als abusos denunciats. Per entendre el com, m'haig de remetre a l'explicació ja formulada en el primer informe: l'explorada ve presentant una situació psicològica coneguda com indefensió apresa. Això implica una incapacitat de reaccionar en situacions en què es assetjada o atacada sexualment degut a la nul·la ajuda rebuda quan de petita havia denunciat aquests abusos als pares i 8) Tant el seu estat psíquic com els traumes passats viscuts -en virtut del fenomen de indefensió apresa-, esmentat al punt 6- permeten explicar que no oposés resistència a les relacions mantingudes amb el querellant.

L'experiència demostra que molt freqüentment apareixen trastorns psicològics subseqüents a una vivència d'abús sexual, quina gravetat ve determinada, entre d'altres factors, de manera molt principal per l'entitat i la perdurabilitat dels abusos.

Per bé que Talavera presenta aquesta patologia que, com s'ha dit, és típica en els casos de víctimes de delictes contra la llibertat sexual, la seva existència no és indici inequívoc d'haver-ne sofert per part de l'acusat, doncs ella mateixa té reconegut haver estat víctima d'abusos sexuals dels 4 anys fins als 7 anys, edat en la que va venir a Andorra, per part de tres germans de la seva mare i un amic dels seus pares, abusos que tornà a patir a Andorra per part d'altres familiars, abusos que la dugueren a varis intents de suïcidi, com explica en la seva redacció sobre la seva situació i vivència personals que aportà quan va declarar a la Batllia en data 27 de novembre del 2012 (folis 79 a 81).

En relació als presumptes abusos que atribueix a Sanç, resulta estrany que Talavera no en fes cap referència quan al mes d'agost del 2012 acudí per dos cops al Servei d'Urgències de l'Hospital de Nostra Senyora de Meritxell, com resulta dels informes que consten en autes. En data 16 d'agost del 2012, V. no refereix res d'haver estat recentment víctima d'agressió o abusos sexuals ni a la doctora que primer la va atendre, ni al psiquiatre Dr. Corbacho que la va explorar (foli 77), i en data 20 d'agost del 2012 tampoc va referir res, ni a la doctora que primer la va atendre, ni al psiquiatre Dr. Corbacho que tornà a explorar-la (foli 73).

Sí que ho va manifestar al forense Dr. Amorós en el reconeixement mèdic que li fou practicat en data 25 d'agost del 2012, amb motiu de la seva denúncia i amb la finalitat de que el forense dictaminés sobre el seu estat físic i psicològic, havent referit al forense haver estat forçada i coaccionada a mantenir relacions sexuals no desitjades en quatre ocasions en un mes i mig, però en aquest moment ella ja havia formulat la denúncia pels presumptes abusos sexuals davant del Servei de Policia.

Comptem amb la testifical de dos testimonis molt propers a Talavera que han explicat unes reaccions i comportament de Talavera que en res es corresponen amb les que cal esperar de qui ha estat víctima d'una agressió i/o abusos sexuals.

La seva cosina germana, i companya de feina, Diez al Servei de Policia manifestà que la seva cosina S., d'ençà que va començar a treballar a la pastisseria, feia comentaris de que la relació amb el seu marit no anava gaire bé, i que així ho explicava tant als propietaris de la pastisseria com als fills d'aquests, i que a mitjans del mes de juliol del 2012 la seva cosina li va dir que estava liada amb l'A., ço que ella va entendre que mantenia certa relació sentimental amb ell, desconeixent si també mantenien relacions sexuals. Afegí que a finals del mes de juliol la seva cosina li va dir que havia mantingut relacions sexuals amb l'Alexis i que estava molt contenta ja que aquest li donava molt afecte, i que també li va dir, en presència d'A., que tenia intencions de finalitzar la seva relació amb la seva parella, en M.. Que durant aquest temps no va notar cap canvi d'humor o actitud a S. quan A. estava present, i que l'únic canvi que va notar va ser que tenia més cura del seu aspecte físic i que estava més contenta i, preguntada si recordava l'estat en que es trobava la seva cosina quan va tornar del pis d'A., manifestà que estava contenta i que li va explicar tots els canvis de mobles que van fer al domicili, no constatant ella res d'estrany. A la Batllia, aquesta testimoni es ratificà i declarà en el mateix sentit en que ho havia fet al Servei de Policia, i negà que la seva cosina V. mai li va demanar de no deixar-la a soles amb n'Sanç. I en l'acte del judici oral Diez s'ha manifestat en el mateix sentit.

Talavera a la seva declaració a la Batllia negà haver-li dit a la seva cosina que tenia un lio amb l'A., ni que més tard li digués que mantenia relacions sexuals amb ell, dient que la seva cosina estava amb complicitat amb A., que fa quinze anys que treballa amb la família E., que els seus patrons són com la seva família i té un vincle de parentiu amb ells. I al judici oral reiterà que no li va dir res a la seva cosina perquè no li tenia confiança.

Amb aquestes manifestacions, Talavera aporta dades amb la pretensió de que el Tribunal resti credibilitat a Diez que en res es corresponen amb les que cal esperar de qui ha estat víctima d'una agressió i/o abusos sexuals.

D'altra banda, contem amb les declaracions del testimoni Moliner, marit de V., qui al Servei de Policia reconegué haver enviat uns missatges al telèfon d'Sanç els dies 6, 16 i 30 d'agost del 2012 arran d'assabentar-se que la seva esposa l'havia estat infidel amb Sanç, dient-li que ja es podia quedar amb ella, que sospitava que Sanç li havia transmès una infecció a la seva dona, que se sentia enganyat perquè Sanç, mentre va intentar mediar en el seu matrimoni, paral·lelament mantenia relacions sexuals amb la seva dona. A la Batllia ratificà la declaració feta al Servei de Policia i en l'acte del judici oral declarà en el mateix sentit afegint, preguntat pel Ministeri Fiscal sobre quin estat anímic va observar en la seva dona S. en aquest temps, referint-se al mes de de juliol i principis d'agost del 2012, que a casa estava distant, que no es preocupava del nen i que sols es preocupava d'ella, i en preguntar-li de nou el Ministeri Fiscal si estava en un estat depressiu, aquest testimoni manifestà que no, que més aviat a l'inrevés. Altres manifestacions d'aquest testimoni al judici oral són que S. mai li va dir que Sanç havia abusat d'ella, que ell mai s'ha cregut que Sanç hagués violat o abusat de la seva dona, I en altre moment va arribar a dir que S. estava eufòrica, que en les conversacions telefòniques entre S. i Sanç en cap moment S. li va retreure a Sanç que la obligués a fer quelcom que no volgués, i que ella es sentia enganyada, despechada va dir, perquè va veure que Sanç no volia seguir.

Finalment, consten a la causa els missatges rebuts al telèfon mòbil d'Sanç des dels telèfons mòbils de V. i del seu marit M.. De les manifestacions al judici oral de V. i del seu marit resulta que els missatges eren enviats indistintament des d'un o altre telèfon mòbil i que, en ocasions, era M. qui enviava el missatge fent-se passar per V.. El llistat de missatges consta als folis 30, 32 i 33 i de manera sorprenent en cap dels missatges enviats a Sanç se li fa cap mena de retret per unes agressions o abusos sexuals dels que presumptament hauria estat víctima Talavera.

Per tot l'exposat, el Tribunal conclou que la declaració de Talavera no mereix suficient credibilitat per poder considerar acreditat que hi hagués violència física, ni intimidació de cap mena, per part de l'acusat Sanç per aconseguir mantenir relacions sexuals amb ella, ni ha quedat acreditada una situació d'abús de prevalença d'Sanç sobre V., tot i la seva personalitat feble i patologies informades per les pericials mèdiques, patologies de les que l'acusat no n'havia de ser necessàriament conscient, sense que el sol fet de ser Sanç fill dels propietaris de la pastisseria on treballava Talavera pugui integrar cap dels supòsits de prevalença o abús que són contemplats en el delicte d'abusos sexuals amb prevalença a majors d'edat castigat a l'article 149 del Codi penal.

No havent-se practicat prova de càrrec vàlida i eficaç per a desvirtuar la presumpció d'innocència que empara a l'acusat Sanç, s'escau dictar la seva absolució pels delictes contra la llibertat sexual que li imputa l'acusació particular.

CONSIDERANT QUART. Atesa l'absolució de l'acusat, d'acord amb el que disposa l'article 175.1 i darrer paràgraf del Codi de Procediment Penal, s'escau declarar d'ofici les despeses processals.

La defensa de l'acusat ha sol·licitat que s'imposi a la querellant les costes judicials, inclosos els honoraris d'advocat de la defensa.

L'article 175.3 del Codi de procediment penal preveu la possibilitat de la condemna del querellant particular al pagament de les despeses processals, previsió pel cas de dictar-se sentència absolutòria, però no s'estableix el criteri que el Tribunal ha de tenir en compte que, en tot cas, entenem que no pot ser el de l'absolució sense més de l'acusat o acusats.

El criteri a seguir no pot ser altre que el de la temeritat o mala fe del querellant, que donaria lloc a considerar quan la seva pretensió acusatòria estigués mancada de tot fonament i consistència.

En el cas d'autes, no apreciant-se en la querellant temeritat o mala fe en l'exercici de l'acció penal, no s'escau imposar-li el pagament de les despeses d'advocat de la defensa.

Decisio

V I S T les disposicions legals aplicables al present cas, en nom del poble andorrà

D E C I D I M :

Absoldre l'acusat Sanç del delicte major continuat d'agressió sexual constitutiva de violació i del delicte major continuat d'abusos sexuals amb prevalença a major d'edat, pels quins venia acusat per l'acusació particular, declarant d'ofici les despeses processals causades.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal de Corts, en el termini de quinze dies següents a la seva notificació.

Així per aquesta nostra sentencia, ho manem i signem.