APROPIACIÓ INDEGUDA

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Anna Estragués Armengol Jacques Richiardi Martel

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell

Jacques Richiardi

Anna Estragués Armengol

Andorra la Vella, vint-i-vuit de gener del dos mil quinze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. 3400091/2012 (anteriorment TC-91-3/12) seguida per un presumpte delicte major continuat d'apropiació indeguda contra Martin nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat andorrana; assegura la seva defensa la lletrada Sra. ENTITY_7; és part acusadora el Ministeri Fiscal representat pel Sr. Montenegro, havent-se constituït en acusació particular la societat mercantil andorrana ORG_0, declarada, per Aute de data 23 de febrer del 2012, en situació de cessació de pagaments i fallida, representada per l'administrador Judicial Sr. Capellà i els interessos de la qual són defensats pel lletrat Sr. ENTITY_9; és ponent el Magistrat Sr. Josep Maria Pijuan Canadell, havent designat el Tribunal, ponent per la redacció de la sentència, la Magistrada Sra. Anna Estragués Armengol.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER : Són fets provats i així es declara que, des del mes de juny del 2006 i fins el mes de setembre del 2011, el processat Martin prestà els seus serveis - sigui com assalariat, sigui com a autònom subcontractat - en qualitat de tècnic de gas, a la societat ORG_0, propietària del negoci conegut com a T..

Aprofitant aquesta circumstància i durant el període comprès entre el mes de novembre del 2007 i el mes de juny del 2011, el processat cobrà directament a diversos clients, els imports de factures corresponents a serveis prestats, bé en efectiu bé mitjançant talons al portador, fent posteriorment seves aquestes quantitats enlloc d'ingressar-les a la caixa de l'empresa com hi venia obligat.

Així, va cobrar i es va quedar en les dates que s'indiquen, els imports corresponents a les factures relacionades amb el número de document 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, part de la 21 i 23 (300 EUR en lloc dels 1.442,48 EUR i 686,77 EUR reclamats), 22, 24, 26, 27, 29, 31, 32 i 33, segons el que detall que seguidament es fa constar:

La quantitat així apropiada ascendeix a un total de 5.471,90 EUR.

No ha quedat acreditat que s'hagués quedat les altres quantitats reclamades, corresponents a factures, ni que s'hagués quedat qualsevol material lliurat per l'empresa per a desenvolupar la seva tasca .

RESULTANT SEGON : El Ministeri Fiscal en el seu escrit de qualificació provisional i xifrant la quantitat que s'hauria quedat el processat en 9.078,01 EUR, considera els fets constitutius d'un delicte major continuat d'apropiació indeguda per import superior a 6.000 EUR , tipificat a l'article 213 posat en relació amb el 209.1 e) del Codi Penal, essent-ne el processat Martin responsable en concepte d'autor i, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, demana se li imposi la pena de dos anys de presó condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, així com el pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, indica que el Tribunal apreciarà en haver exercit la societat perjudicada les seves accions conforme a Dret.

En l'acte de la vista oral, modifica l'import del que s'hauria apropiat el processat doncs de la quantitat inicialment indicada en el seu escrit de qualificació provisional estima que cal deduir l'import de 2.450,24 EUR , elevant pel que fa a la resta, a definitiva la seva qualificació provisional.

RESULTANT TERCER : El lletrat Sr. Capellà, Advocat de la societat ORG_0 es mostra majoritàriament d'acord amb l'exposició de fets realitzada pel Ministeri Fiscal afegint però que a més dels 9.226,64 EUR que estima es va quedar el processat, aquest tampoc hauria retornar tot un seguit de màquines que detalla i quin valor estimatiu és de 2.290 EUR.; qualifica els fets com essent constitutius d'un delicte major continuat d'apropiació indeguda tipificat a l'article 213 del Codi Penal posat en relació amb l'article 209.1.e) del Codi Penal i essent-ne Martin responsable en concepte d'autor, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, sol·licita se li imposi la mateixa pena que la demanada pel Ministeri Fiscal qualificada però al pagament de la responsabilitat civil que demana es fixi en 11.516,64 EUR així com al pagament de les costes processals ocasionades, inclosos honoraris d'Advocat.

A l'acte de la vista oral, eleva a definitiva la seva qualificació provisional.

RESULTANT QUART : La lletrada Sra. Escudero, Advocada defensora del processat Martin no es mostra, en el seu escrit de qualificació provisional, d'acord ni amb l'exposició de fets ni amb la qualificació jurídica ni petició de pena efectuada pel Mgfc. Ministeri Fiscal i l'acusació particular i estimant que els fets no són constitutius del delicte major continuat d'apropiació indeguda, demana la lliure absolució del seu defensat, no havent-hi lloc a exigir responsabilitat civil.

En l'acte de la vista oral, eleva a definitiva la seva qualificació provisional precisant que si bé el seu defensat ha reconegut haver cobrat unes quantitats de diners, també ha declarat que les va lliurar posteriorment a la secretària de l'empresa; que per tant, nega haver-se apropiat de cap quantitat i res demostra el contrari, tenint en compte el caos comptable que hi havia en l'empresa; pel que fa a les màquines que es diu es va quedar, afegeix que ha quedat acreditat que algunes no són ni de l'empresa i per raó de tot l'exposat, reitera que procedeix la lliure absolució del seu defensat, no havent-hi lloc a exigir responsabilitat civil.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER : En el present cas, ha quedat provat que el processat Martin va cobrar, prop de diversos clients de l'empresa T., els imports corresponents a factures de serveis prestats en qualitat de tècnic de gas, per un import total de 5.471,90 EUR que seguidament, en lloc de remetre a l'empresa, es va quedar, en benefici propi.

Efectivament, ell mateix ha reconegut haver cobrat els imports corresponents a les factures relacionades com a documents 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, part de la 21 i 23 (300 EUR en lloc dels 1.442,48 EUR i 686,77 EUR reclamats, corresponent aquesta versió amb la del client obrant al foli 133) 22 , 24, 26, 27, part del 29 (100 EUR en lloc dels 273 reclamats), 31 i 32, per un import total de 5.217.78 EUR.

Aquests imports, negà però haver-se'ls quedat tot afirmant que els va entregar posteriorment a la secretària de l'empresa Sra. Rius.

No obstant, la Sra. Rius ha negat sempre, de forma reiterada i constant que el processat li hagués remès mai les quantitats preteses, afirmant fins i tot que aquell, en ser preguntat, va admetre davant seu, a l'esposa del patró. Sra. Duque, que s'havia quedat ell amb els diners de l'empresa.

Aquesta versió ha vingut igualment corroborada per la pròpia Sra. Duque que ha explicat ensems la manera en que van descobrir els fets objecte de la present causa, manifestant que es van adonar del que estava succeint quan van enviar un altre empleat de l'empresa a cobrar, prop de diversos clients, factures impagades, afirmant aleshores molts d'ells que ja les havien abonat al processat i en ser aquest preguntat al respecte, va reconèixer que s'havia apropiat dels diners.

Per tant, i davant de la prova practicada, no pot el processat emparar-se sense més, en el cert desordre comptable de l'empresa i la seva situació de fallida, per afirmar sense cap altra prova, que ell hauria remès a l'empresa les quantitats en el seu dia cobrades per quant, una volta acceptat que ha cobrat els diners ans citats de l'empresa, és a ell a qui li correspon demostrar que els ha lliurat a la mateixa doncs al respecte, és d'aplicació la teoria de la normalitat i facilitat probatòria, no podent-se -una volta admès pel processat que va cobrar les quantitats ans citades - exigir a l'empresa, la prova d'un fet negatiu consistent en provar que no li haurien estat remeses les quantitats reclamades i que es considera per tant provat s'ha quedat el processat, en benefici propi i no només per l'import reconegut com a cobrat sinó per un import total de 5.471,90 EUR.

Efectivament, ultra les quantitats reconegudes com a cobrades pel processat, s'estima provat que aquest s'ha quedat amb les quantitats corresponents a les factures relacionades amb els números 29 (273 EUR i no només 100 EUR com pretén el processat) i 33 (81,12 EUR), en haver manifestat els clients concernits (Sr. Amador pel Restaurant L. R. i Sr. Plana pel Restaurant E. F.) que les van pagar en efectiu al processat, essent aquestes factures ensems de mateixa data o dates molt properes a les que sí el processat reconeix haver cobrat, havent afirmat ensems els perjudicats no haver rebut les quantitats corresponents.

CONSIDERANT SEGON : Per contra, pel que fa a les quantitats reclamades, corresponents a les factures repertoriades com a documents 6, 13, 14, 15, 20, 25, 28 i 30,

no ha quedat provat que el processat hagi cobrat i s'hagi quedat l'import corresponent a les mateixes per quant no només el processat ho ha negat sempre sinó que els clients interessats que han pogut ser localitzats, segons declaracions obrant en autes (folis 48 - Rest. L.S. - 121 - Bar R. - 124 - Bar E. R. de'n P. - , 127 Rest. F. i F. - i 190 - Bar B.) sigui no recorden res al respecte de dites factures - no podent assegurar si les van pagar o no - sigui han afirmat que les mateixes es troben encara pendents de pagament, o bé que n'han pagat part amb xecs nominatius a favor de T. i adeuten encara l'altra part.

Tampoc es considera provat que el processat s'hagi quedat el material de l'empresa que ara se li reclama consistent en una màquina Multicapa Unipipe Bateria, un trepant Hilti 2, un trepant bateria 18E, un bufador de gas 2 i una mostra de placa de fregidores industrials, tot valorat en un total de 2.290 EUR per quant no s'ha provat per part de l'empresa, el lliurament de dit material al processat, essent al respecte les versions contradictòries, obrant en autes fins i tot la declaració del Sr. Sanç (foli 188) que assegura que una de les màquines reclamades (Multicapa Unipipe) és de la seva propietat. Cap altra prova s'aporta tampoc sobre una torre d'ordinador de la que ni tant sols s'adjunta valoració.

CONSIDERANT TERCER: Així, pel que fa als fets declarats provats són constitutius del delicte major d'apropiació indeguda tipificat a l'article 213 del Codi Penal, que castiga el qui, amb ànim de lucre, és a dir, amb la intenció de beneficiar- se'n i, en perjudici d'altri, s'apropiï o distregui diners, valors o qualsevol altra cosa moble, de valor superior a 600 EUR, que hagi rebut en dipòsit o per un altre títol que produeixi l'obligació de lliurar-los o retornar-los.

Efectivament, el que caracteritza el delicte és que el seu autor, que no té facultats de disposició sobre els béns, transforma la legitima possessió que li ha estat confiada en domini antijurídic, essent l'element essencial del delicte, l'incompliment dolós per part de l'agent, de l'obligació que li ve imposada contractualment de donar la destinació deguda als diners, fent-los seus i disposant d'ells amb una finalitat de lucre evident.

I aquest delicte es considera en el present cas comès de forma continuada tenint en compte que l'article 59 del Codi Penal preveu que la pluralitat d'accions o omissions que ofengin un o diversos subjectes i infringeixin preceptes penals de naturalesa igual o similar , comeses en execució d'un pla preconcebut o aprofitant una ocasió idèntica, ha de ser qualificada com una sola infracció continuada i, segons la recent jurisprudència del M.I. Tribunal Superior de Justícia, Sala Penal, quan es tracta d'infraccions patrimonials, la quantia del total del perjudici causat és la que determina si ens trobem amb un delicte continuat o una contravenció penal continuada, no havent de ser totes les infraccions delictes o faltes, podent- se construir la infracció continuada entre delictes i contravencions penals de mateixa o similar naturalesa (TSJP , causa TC. 4400005/2012, 22.12.2014).

La quantitat que, segons el ja exposat, s'ha provat s'ha apropiat el processat , ha estat xifrada en 5.471,90 EUR i no supera per tant l'import de 6.000 EUR éssent així els fets constitutius com s'ha dit, del delicte major d'apropiació indeguda tipificat a l'article 213 del Codi Penal però no del tipus agreujat previst a l'article 209.1.e) del Codi Penal pel que el Ministeri Fiscal i l'acusació particular formulen acusació i que requereix, per a trobar-se constituïda, un valor superior als 6.000 EUR el que no és el cas d'autes.

CONSIDERANT QUART: De l'esmentat delicte major continuat n'és responsable en el concepte d'autor, el processat Martin per haver realitzat personalment el fet punible, de conformitat amb allò que disposen els articles 20 i 21 del Codi Penal.

CONSIDERANT CINQUÈ: No concorren circumstàncies modificatives de la responsabilitat per tot el què , de conformitat amb el què disposa l'article 56 del Codi Penal i valorant tant la gravetat del fet com les circumstàncies personals del processat, procedeix imposar-li un a pena de quinze mesos de presó condicional amb un termini de suspensió de dos anys

CONSIDERANT SISÈ: Tot responsable penalment ho és també civilment, per tot el què de conformitat amb allò que disposen els articles 90 i ss. del Codi Penal, el processat indemnitzarà a l'administració judicial de la societat ORG_0 en fallida, en la quantitat de cinc mil quatre-cents setanta- un euros amb noranta cèntims (5.471,90 EUR) augmentada de l'interés legal a comptar de la fermesa de la sentència.

CONSIDERANT SETÈ: De conformitat amb allò que disposen els articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal cal imposar igualment a la processada el pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'advocat a acreditar en període d'execució de sentència.

Decisio

V I S T les disposicions legals aplicables al present cas, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts;

F A L L E M : que hem de condemnar i condemnem Martin, com autor d'un delicte major continuat d'apropiació indeguda, no concorrent circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a una pena de QUINZE (15) MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL amb un termini de suspensió de la pena de DOS ANYS així com al pagament de les despeses processals causades, inclosos honoraris d'Advocat a acreditar en període d'execució..

I en concepte de responsabilitat civil, Martin indemnitzarà a l'administració judicial de la societat ORG_0 en fallida, en l'import de CINC MIL QUATRE-CENTS SETANTA-UN EUROS AMB NORANTA CÈNTIMS (5.471,90 EUR)

augmentada de l'interés legal a comptar de la fermesa de la sentència.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs d'apel·lació en el termini de quinze dies següents a la notificació de conformitat amb el què disposa l'article 195, 199 i concordants del Codi de Procediment Penal.

Així per aquesta nostra sentència jutjant, ho manem i signem.