LESIONS DOLOSES CAUSADES MITJANÇANT OBJECTES O MITJANS AMB PERILL DE CAUSAR LESIONS MÉS GREUS A LA VÍCTIMA

Sentència

Magistrats

Anna Estragués Armengol Concepció Baron Mora Jacques Richiardi Martel

Tribunal de Corts

Delictes Majors 6000093/2015 ORÍGEN: 5400031/2014 - 00 NIG: 5300543220140000098

S E N T È N C I A

Magistrats Srs. Concepció Baron Mora Jacques RICHIARDI

Anna ESTRAGUÉS ARMENGOL

Andorra la Vella, dinou de desembre del dos mil disset.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la causa núm. 6000093/2015, seguida pels presumptes delictes majors de lesions doloses amb pèrdua o inutilitat d'un òrgan o sentit i lesions doloses causades amb objectes o mitjans amb perill de causar lesions més greus a la víctima contra:

Expósito

nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat andorrana, és defensat pel lletrat Sr. ENTITY_7;

Gaya

àlias "G.", nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat andorrana, és defensat pel lletrat Sr. ENTITY_8;

Moliner

àlias "X.", nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat andorrana i és defensat per la lletrada Sra. Barba .

Són part acusadora el Ministeri Fiscal, representat per la Sra. Querol, i el Sr. Vélez, constituït en acusació particular, i els interessos del quals són defensats pel lletrat Sr. Sandoval.

És ponent i redactora de la sentència, la Magistrada Sra. Anna Estragués Armengol.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER : Són fets provats i així es declara, que en data 18 d'abril del 2014, els processats Gaya, Expósito i Moliner, es trobaven a la discoteca T. de la Massana, on tingueren fins a dos discussions amb Vélez, Castillo i Escudero. Començaren per conversar sobre la rivalitat Barça/Madrid, per acabar parlant del nacionalisme i de l'independentisme, fent finalment en Gaya, un símil entre l'independentisme i el nazisme. En veure que la conversa anava pujant de to i que els processats estaven cada vegada més alterats, Vélez i els seus amics, decidiren marxar del lloc on es trobaven.

Essent prop de les 05 hores de la matinada, hora de tancament del local, tots els seus clients es dirigiren vers l'exterior on es retrobaren Gaya, Expósito i Moliner, d'una part, i Vélez, Castillo i Escudero d'altra part.

Gaya continuà amb el mateix tema, demanant-li en Vélez de cessar, ja que l'estava ofenent, doncs el seu avi havia mort en un camp de concentració, al que en Gaya contestà "a mi que" i que "Hitler no havia matat prou jueus" empentant seguidament fortament a en Vélez al que feu caure al terra lloc on, junt amb Expósito i Moliner, aprofitaren cadascun per donar-li un cop de peu: en Expósito el cop més violent a la cara, en Moliner a l'abdomen i en Gaya al braç, quan en Vélez intentava protegir-se de l'agressió soferta.

A conseqüència de l'agressió, Vélez patí un traumatisme cranio-encefàlic sense pèrdua de coneixement, una fractura del sòl de l'òrbita esquerra amb herniació de greix fins al si maxil·lar i herniació del múscul recte inferior; una fractura de l'arc zigomàtic esquerre, una fractura complexa de la paret de l'òrbita esquerra, amb múltiples fragments que ocupen l'òrbita, una fractura complexa de la paret lateral del si maxil·lar esquerre, amb múltiples fragments que ocupen el si, una fractura de la paret anterior del si maxil·lar esquerre, associat a un hemosinus; una fractura de celdilles etmoïdals, una fractura d'ossos propis del nas no desplaçada, una fractura d'os malar, una enoftàlmia a l'ull esquerre, un hematoma palpebral inferior esquerre, un emfisema subcutani malar esquerre amb enfonsament malar esquerre, una diplòpia a la supra i infraversió de la mirada, cefalees recurrents a nivell del territori temporal esquerre, hipoestesia a territori de NIO (Nervi infraOrbitari) esquerre, un trastorn per estrès post-traumàtic , i una síndrome vertiginosa perifèrica.

Aquestes lesions requeriren de tractament mèdic per a la seva curació - reducció i osteosíntesi de fractura en trípode (malar i sol de l'òrbita comminuta), intervenció quirúrgica de reconstrucció orbitària amb osteosíntesi, antibioticoteràpia i fisioteràpia oculomotora - i trigaren aproximadament un any en consolidar-se. Tanmateix, dites lesions han suposat al perjudicat Vélez una incapacitat parcial permanent del 15%, un perjudici estètic de 1/7 i un perjudici dolorós de 5,5/7 pels quals el Sr. Vélez reclama.

La CASS ha reclamat igualment a través del Ministeri Fiscal, els perjudicis soferts.

RESULTANT SEGON : El Ministeri Fiscal en el seu escrit de qualificació provisional, considera els fets com essent constitutius dels delictes majors de lesions doloses amb pèrdua o inutilitat d'un òrgan o sentit, i lesions doloses causades amb objectes o mitjans amb perill de causar lesions més greus a la víctima, tipificats i penats respectivament als articles 116 i 115.2 del Codi Penal.

Al processat Expósito, el considera responsable en concepte d'autor del delicte major previst i penat a l'article 116 del Codi Penal, essent-ho els processats Gaya i Moliner del delicte major de l'article 115.2 del Codi Penal i concorrent per tots ells la circumstància agreujant de cometre els fets per motius racistes, xenòfobs o relatius a la religió prevista a l'article 30.6 del Codi Penal i concorrent la circumstància atenuant de ser menor de 21 anys de l'article 26 del Codi Penal respecte del processat Moliner demana que se'ls imposi:

a Expósito la pena de quatre anys i mig de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys;

a Gaya la pena de dos anys i mig de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys:

a Moliner la pena de divuit mesos de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys;

i per a tots tres, la pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de sis anys i el pagament solidari de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, demana que els processats indemnitzin, de forma solidària entre ells, a la CASS en la quantitat reclamada i acreditada de 10.966,64 EUR, augmentada dels interessos legals que s'escaiguin, havent exercit el perjudicat Vélez les seves accions conforme a Dret.

En l'acte de la vista oral modifica la seva qualificació provisional en estimar que els fets serien, per tots tres processats, constitutius d'un delicte major de l'article 115.2 del Codi penal i no d'un delicte major de l'article 116 del mateix text legal per en Expósito com inicialment havia considerat, efectuant aquesta modificació en apreciar que no concorren els elements constitutius del tipus de l'article 116.

Tanmateix, entén que no concorre la circumstància modificativa agreujant de l'article 30.6 del Codi Penal per quant durant la nit, els processats van buscar constantment baralla i no específicament contra Vélez per la seva condició religiosa, no essent el motiu de l'agressió xenòfob sinó que es tracta d'una baralla com tantes altres que es produeixen a la sortida de locals públics, a altes hores de la matinada, després d'ingerir alcohol en excés.

En base a l'exposat, modifica també la petició de pena inicialment formulada demanant que s'imposi a :

Expósito la pena de dos anys i mig de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys,

Gaya dos anys i mig de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys,

Moliner la pena de quinze mesos de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys.

i per a tots tres, manté la petició de pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de sis anys i el pagament solidari de les despeses processals causades, així com la reclamació efectuada en concepte de responsabilitat civil.

RESULTANT TERCER : El lletrat Sr. Sandoval, Advocat del Sr. Vélez, constituït en acusació particular, es mostra, en el seu escrit de qualificació provisional, d'acord amb l'exposició de fets efectuada pel Ministeri Fiscal, afegint que els processats van dir que "amb Hitler a Alemanya es vivia millor" i que "els jueus feien pudor i eren escòria"; així mateix, es mostra d'acord amb la qualificació jurídica efectuada pel Ministeri Fiscal, afegint que els fets serien també constitutius d'un delicte menor d'injúries tipificat a l'article 174 del Codi Penal.

Indica que el processat Expósito és responsable, en concepte d'autor, del delicte major de lesions doloses amb pèrdua o inutilitat d'un òrgan o sentit , tipificat a l'article 116 del Codi Penal i d'un delicte menor d'injúries tipificat a l'article 174 del mateix text legal.

Els processats Gaya i Moliner són responsables, en concepte d'autors, del delicte major de lesions doloses causades amb objectes o mitjans amb perill de causar lesions més greus a la víctima i amb la concurrència d'altres persones que facilitin l'execució, tipificat a l'article 115 apartats 2on i 4rt. del Codi Penal.

Estima que concorren, en els tres processats, les circumstàncies modificatives següents :

per tots tres, les agreujants de :

executar el fet amb traïdoria, emprant mitjans tendents directament a assegurar l'acció sense el risc que pugui procedir de part de la defensa de l'ofès, prevista a l'article 30.2 del Codi Penal;

cometre els fets per motius racistes, xenòfobs o relatius a la religió, prevista a l'article 30.6 del Codi Penal.

pel processat Moliner, l'atenuant de ser menor de 21 anys.

I per raó de l'exposat demana que s'imposi a :

Expósito la pena de sis anys i mig de presó del quals un any ferm i la resta condicional qualificada, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, a indemnitzar, reparar i compensar a la víctima del delicte; a abstenir-se de contactar amb la víctima; a abstenir-se d'assistir a discoteques i a justificar ocupació laboral regular;

Gaya quatre anys de presó dels quals sis mesos ferms i la resta condicional qualificada, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, a indemnitzar, reparar i compensar a la víctima del delicte; a abstenir-se de contactar amb la víctima; a abstenir-se d'assistir a discoteques i a justificar ocupació laboral regular;

Moliner la pena de dos anys i mig de presó condicional qualificada amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, a indemnitzar, reparar i compensar a la víctima del delicte; a abstenir-se de contactar amb la víctima; a abstenir-se d'assistir a discoteques i a justificar ocupació laboral regular;

Així mateix, sol·licita per tots tres processats, la pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de vuit anys i el pagament solidari de les despeses processals causades a la víctima.

En concepte de responsabilitat civil, demana que els processats indemnitzin, de forma solidària entre ells, a la víctima, en els següents imports, augmentats de l'interès legal:

11.710,44 EUR en concepte de ITT;

25.000 EUR en concepte de IPP (15%);

15.000 EUR en concepte de pretium doloris;

1.500 EUR en concepte de perjudici estètic;

12.000 EUR en concepte de perjudici de lleure;

15.500 EUR en concepte de perjudici moral;

2.035,26 EUR en concepte de despeses sanitàries no cobertes per la CASS;

347,60 EUR en concepte de màscara de protecció facial;

572 EUR en concepte de despeses de trasllat en ambulància

En l'acte de la vista oral, eleva a definitiva la seva qualificació provisional

RESULTANT QUART : El lletrat Sr. Soriano, Advocat del processat Sr. Gaya no es mostra, en el seu escrit de qualificació provisional, d'acord ni amb l'exposició de fets, ni amb la qualificació jurídica ni petició de pena efectuats pel Ministeri Fiscal i l'acusació particular.

Explica que és cert que després de les diverses converses hagudes entre el seu defensat i el Sr. Vélez durant tota la nit, a l'hora de sortir es van tornar a trobar i en Vélez digué al seu defensat que el seu avi havia mort en un camp de concentració, al que en Gaya que es trobava molt begut, va contestar "I a mi que" però això no és un insult xenòfob sinó únicament una falta de sensibilitat. Que Vélez es dirigí aleshores vers en Gaya i ambdós es van empentar mútuament caient al terra, moment en que Vélez va ser agredit per en Expósito i Moliner.

Afirma que en Gaya en cap moment va agredir a Vélez sinó que només el van empentar per treure-se'l de sobre, pel que concorre la circumstància modificativa de la responsabilitat penal de legítima defensa; nega que concorri l'agreujant de motius racistes ja que el seu defensat no és racista i prova n'és que té amics de diferents orígens; que el cas d'autes es tracta d'una baralla com tantes altres, a la sortida d'una discoteca i que res tenia a veure amb el racisme i la xenofòbia.

I en mèrits de l'exposat, demana l'absolució del seu defensat dels delictes del que ve acusat per quant els fets podrien ser únicament constitutius d'una contravenció penal de l'article 476.1 del Codi Penal per la que concorreria la circumstància excloent de responsabilitat penal de legítima defensa. Afegeix que del que va passar després de que en Vélez caigués al terra, junt amb el seu defensat, aquest darrer no n'és responsable.

En l'acte de la vista oral, eleva a definitiva la seva qualificació provisional

RESULTANT CINQUÈ : La lletrada Sra. Barba, Advocada del processat Sr. Moliner mostra, en el seu escrit de qualificació provisional, el seu desacord parcial amb l'exposició de fets efectuada pel Ministeri Fiscal i l'acusació particular.

Posa de manifest que el seu defensat no va donar cap cop, voluntàriament, al Sr. Vélez ni el va voler agredir en cap moment quan es trobava a terra ; que sí que és cert que li va donar un cop de peu al ronyó com sostenen les acusacions , però va ser perquè estava nerviós amb tot el que estava passant i va notar que algú li estirava el pantalon i va reaccionar movent el peu de manera reflexa sense cap intenció de tocar al Sr. Vélez ni d'aprofitar que estava al terra per agredir-lo.

Pel que fa a la qualificació jurídica, mostra la seva disconformitat respecte a la realitzada pel Ministeri Fiscal - recolzada per l'acusació particular - en relació amb la concurrència de la circumstància agreujant de l'article 30.6 del Codi Penal, de cometre els fets per motius racistes, xenòfobs o relatius a la religió per quant el seu defensat és un noi jove, treballador, pacífic, amb amics de diferents llocs i respectuós amb tothom. Afegeix que moments previs a la baralla, els dos grups de joves ja van estar discutint sobre diversos temes: futbol, política ... essent el tema últim un més de la discussió i, la baralla d'autes, una baralla entre dos grups de joves, com tantes n'hi ha, sense cap altra intenció ni fonament. De la mateixa manera, mostra la seva disconformitat amb la concurrència agreujant de l'article 30.2 del Codi per quant el seu defensat no va tenir intenció d'agredir al Sr. Vélez en cap moment .

Discrepa igualment en quant a la pena a imposar, i tenint en compte que no concorren les agreujants esmentades, i que en Moliner no té antecedents penals, es mostra penedit i avergonyit de veure's involucrat en aquests fets, que són per ell, totalment aïllats i que en cap cas es tornaran a repetir, demana que se li imposi, una pena de com a màxim, 12 mesos de presó condicional amb un termini de suspensió de la condemna de dos anys.

En quant a la responsabilitat civil, manifesta que tots els perjudicis reclamats per en Vélez i la CASS són derivats del cop de peu donat per en Expósito a en Vélez pel que no procedeix cap condemna del seu defensat per aquest concepte .

En l'acte de la vista oral, modifica la seva qualificació provisional en el sentit que concorre pel seu defensat la circumstància modificativa de la responsabilitat penal de ser menor de 21 anys pel que procedeix imposar-li , com autor d'un delicte major previst i penat a l'article 115.2 del Codi penal, una pena no superior a deu mesos de presó condicional, amb un termini de suspensió de dos anys .

I pel que fa a la responsabilitat civil, pel cas que es condemni al seu defensat, haurà de ser solidària dels tres processats i les quantitats a abonar són les següents.

la quantitat que es correspongui a la meitat del salari mínim en concepte de ITT, en ser el perjudicat estudiant al moment dels fets;

18.000 EUR en concepte de IPP;

8.250 EUR en concepte de pretium dolris;

1.500 EUR en concepte de perjudici estètic;

2.250 EUR en concepte de perjudici de lleure;

Cap import en concepte de perjudici moral ja que aquest perjudici ja ha estat tingut en compte pel metge forense, en la quantificació del perjudici dolorós;

la quantitat reclamada per la CASS;

Pel que fa a les despeses de trasllat en ambulància i de la màscara que ha de dur el perjudicat per practicar esport, s'hi oposa, per quant només procediria abonar la part no satisfeta per la CASS la qual no ha estat acreditada.

RESULTANT SISÈ : El lletrat Sr. Ruiz, Advocat del processat Sr. Expósito no es mostra, en el seu escrit de qualificació provisional, d'acord amb l'exposició de fets efectuada pel Ministeri Fiscal i l'acusació particular.

Explica que la nit d'autes, ambdós grups de joves van estar conversant i d'una conversa normal es va anar derivant a una conversa relacionada amb temes polítics, però en cap cas va ser una conversa tensa ni violenta; que quan es va parlar de la segona guerra mundial, Isaac Vélez va increpar a Gaya, empentant-se i caient a terra en Vélez donant aleshores el seu defensat un cop de peu, que de manera desafortunada, va a anar a impactar a la cara de Vélez sense que aquesta fos la intenció de Expósito que va marxar seguidament cap al cotxe, emportant-se en Gaya .

Afegeix que tots aquests fets van ocórrer sota els efectes de l'alcohol i en cap cas per motius racistes o xenòfobs .

Així, entén que els fets són constitutius d'un delicte major previst i penat a l'article 116 del Codi penal no existint les circumstàncies agreujants al·legades per les acusacions però sí l'atenuant de trobar-se el seu defensat sota els efectes de l'alcohol, pel que demana que se li imposi una pena de dos anys de presó condicional amb un termini de suspensió de quatre anys.

En concepte de responsabilitat civil, el seu defensat accepta abonar, solidàriament amb els altres dos processats, a:

la CASS l'import de 5.973,85 EUR ;

al Sr. Vélez :

cap import en concepte de ITT per no haver quedat cap perjudici acreditat per aquest concepte;

11.000 EUR en concepte de IPP;

7.000 EUR en concepte de pretium doloris;

1.200 EUR en concepte de perjudici estètic.

En l'acte de la vista oral, modifica la seva qualificació provisional en el sentit que els fets han de ser qualificats d'un delicte major tipificat a l'article 115.2 del Codi Penal, elevant pel que fa a la resta, a definitiva la seva qualificació provisional.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER : De la prova practicada se'n desprèn que els fets declarats provats són constitutius d'un delicte major de lesions doloses amb mitjans de causar la mort o lesions més greus a la víctima i aprofitant la concurrència d'altres persones que en facilitin l'execució o augmentin el greuge sobre la víctima tipificat a l'article 115 apartats 2 i 4 del Codi Penal, tipus agreujat per la forma o modalitat d'execució i que pressuposa un increment de risc que ha de ser comprès pel dol de l'autor - directe o eventual - en les seves diferents modalitats comissives.

Així, s'ha de tenir en compte la capacitat d'augmentar el greuge sobre la víctima i la revelació en l'execució d'aquestes lesions, d'una notòria brutalitat que resulta en el cas d'autes de la violència en l'actuació dels processats, demostrada per l'ús de cops de peu a una persona estirada al terra, a zones particularment vitals o sensibles com són el cap o abdomen, el que palesa una intenció de lesionar de manera molt greu a la víctima i susceptibles de causar-li lesions més greus o fins i tot la mort. Efectivament, el fet de donar una puntada de peu a una persona estirada al terra, al cap o a l'abdomen, revela una inequívoca voluntat de causar lesions majors a la víctima, sabent que el cop pot afectar greument òrgans de major importància; ensems s'ha de tenir en compte que en el cas d'autes hi havia la concurrència de tres persones per agredir-ne a una altra, el que facilità òbviament l'execució de l'agressió.

No són els fets constitutius del delicte major tipificat a l'article 116 del Codi penal, pel que el Sr. Vélez formula igualment acusació contra el Sr. Expósito per quan les lesions contemplades en dit article 116 tenen com a element comú la permanència, és a dir la impossibilitat de curació o el manteniment d'una seqüela física rellevant, més enllà de la consolidació, sense perjudici d'una intervenció reparadora extraordinària. Així aquest tipus penal requereix no només la gravetat, sinó la perdurabilitat i es troba reservat a les alteracions funcionals permanents i importants equiparables en gravetat, amb els altres resultats compresos al tipus com són la impotència, pèrdua d'un òrgan, membre o sentit... i la pèrdua o inutilitat d'un òrgan (parts internes amb funcionalitat pròpia) d'un membre, o d'un sentit (ceguera, sordesa...) ha de ser, com indica l'article, total o parcial i en aquest darrer cas, almenys, ha de comportar una greu pèrdua de funcionalitat.

En el cas d'autes, de la pericial elaborada pel Servei de Medicina Legal i Forense obrant en autes (folis 351 i ss.) se'n desprèn que si bé la funció visual del perjudicat Sr. Vélez ha patit, arrel de l'agressió d'autes, una alteració: visió desdoblada o diplòpia a la supraversió de la mirada, requerint de lents per veure de prop, aquesta situació no es pot assimilar - com tampoc la hipoestèsia soferta - a la descrita anteriorment doncs no comporta una greu pèrdua de funcionalitat, si bé una incapacitat parcial permanent a tenir en compte a l'hora de fixar la responsabilitat civil.

CONSIDERANT SEGON : Del delicte tipificat a l'article 115 apartats 2 i 4 del Codi Penal, en són responsables, en concepte d'autors, els processats Expósito i Moliner, per la seva participació personal i directa en els fets.

Aquesta participació resulta en primer lloc, del reconeixement de fets efectuat pels processats Expósito i Moliner, que reconeixen cadascun haver donat un cop de peu al cap i un cop de peu a l'abdomen respectivament, a la víctima, mentre es trobava estirada al terra. Expósito, que calçava botes, té fins i tot declarat a la Batllia, amb assistència lletrada, que " va donar un cop de peu a la cara de Vélez com si donés un cop fort a una pilota de futbol" (foli 78). Igualment, de la conversa mantinguda per via de WhatsApp entre Moliner (X.) i un amic seu, n'apareix clarament la participació dels processats "El G. lo tiro al suelo M. patada en la boca y yo en el estomago ya sta jajaja"(foli 70, fotograma 2)

Ensems, la pròpia víctima i els testimonis presencials dels fets que l'acompanyaven aquell dia, Srs. Castillo i Escudero així ho tenen igualment declarat.

Altrament, els fets venen avalats per l'informe del Servei de Medicina legal i Forense obrant en autes, on es fa constar lesions perfectament compatibles amb la forma de producció de l'agressió descrita, trobant-se ensems els fets - ambdós cops de peu - i qualificació jurídica - acceptada per la defensa dels processats.

Pel que fa al processat Gaya accepta únicament haver empentat al Sr. Vélez fent-lo caure, negant haver-li donat cap cop de peu mentre es trobava al terra. Els seus amics tampoc relaten cap cop de peu per part de Gaya. No obstant, de la prova practicada, se'n desprèn el contrari, havent quedat demostrat que un cop el perjudicat al terra per causa de l'empenta de Gaya, aquest també li donà un cop de peu que impactà al braç esquerra del perjudicat Vélez que intentava amb el mateix, protegir-se de l'agressió. Efectivament, no només així ho declara el perjudicat Sr. Vélez sinó que el testimoni Sr. Escudero així ho confirma i sobretot, així també ho acrediten les lesions sofertes pel Sr. Vélez al braç esquerre, les quals es poden observar perfectament en les fotografies obrant als folis 27 i 28 dels autes, i són igualment compatibles amb la versió del perjudicat que diu que va rebre un cop de peu en aquest braç, quan com s'ha dit, intentava protegir-se de l'agressió rebuda.

Altrament val a dir que no només el Sr. Gaya fou qui inicià l'incident, sinó que fou per causa de la seva empenta que el Sr. Vélez es trobà al terra, aprofitant aleshores tots tres processats conjuntament, per donar-li cops de peu.

Ensems, no cal oblidar que segons jurisprudència dels nostres tribunals "en cas de baralles amb diversos agressors, (...) són coautors d'un delicte aquells que realitzen conjuntament el fet delictiu participant d'un dol compartit que deriva d'un comú acord i en virtut del qual s'entén que accepten implícitament el que cadascun d'ells faci. Cada coautor essent penalment responsable d'un sol i mateix acte delictiu." (TSJP , 14.07.2014, causa TC-094-4/2012) o "quan vàries persones han participat en qualitat de coautors als mateixos fets de violència, s'ha d'apreciar el resultat global de cara al perjudicat per qualificar aquests fets, sense procedir a una repartició de la participació de cadascun dels agressors en la producció dels danys." (TSJP, causa TC-083-4/10, 19 de setembre del 2013.)

I això és el que succeí en el present cas en que després de l'empenta de Gaya i caiguda de Vélez, tots tres processats continuen agredint-lo simultàniament, mentre aquell es trobava estirat al terra.

No obstant, de conformitat amb la darrera jurisprudència citada, el Tribunal ha de prendre en consideració les circumstàncies dels fets per tal de fixar la pena de manera individualitzada.

CONSIDERANT TERCER : Pel que fa al delicte menor d'injúries, el Ministeri Fiscal no formula acusació.

L'acusació particular és qui ho fa, i la sustenta segons consta en l'escrit de qualificació provisional, en el fet que els processats haurien dit que "Amb Hitler a Alemanya es vivia molt millor" i que "els jueus feien pudor i eren escòria" afegint en l'acte de la vista oral, que els processats també haurien dit "rata i gos jueu" al Sr. Vélez.

No obstant, els processats han negat sempre, de manera reiterada i constant, haver proferit aquestes paraules que són manifestades únicament pel querellant Sr. Vélez que, en l'acte de la vista oral, les atribueix exclusivament a Gaya, atribuint a Expósito insults com "gilipollas", no recordant que en Moliner l'insultés.

En Castillo per la seva part tampoc va poder afirmar que es produïssin els insults objecte d'acusació, manifestant que Gaya va dir que en Hitler no havia matat prou jueus i que "suposava" que Expósito i Moliner també havien proferit insults, no podent precisar quins. En ser preguntat, contestà que en tot cas, ell no havia sentit a en Gaya tractar a ningú de "rata o gos jueu" ni va poder afirmar l'existència d'altres insults.

D'igual manera declarà en Escudero que manifestà davant del Tribunal el dia de la vista oral, que hi van haver faltes de respecte i comentaris franquistes per part de Gaya que digué finalment que Hitler no havia matat prou jueus, el que fou el detonant de la recriminació de Vélez i de l'agressió per part de Gaya i els seus companys. Afegí que Expósito també va sumar-se als insults racistes però no amb les paraules indicades per Vélez sinó que diu que va manifestar "catalan de mierda" o alguna cosa similar, no recordant-ho massa bé .

Davant aquesta inconcreció, no pot quedar desvirtuada la presumpció d'innocència que empara els processats, per tot el què, procedeix la seva absolució del delicte d'injúries del que venen acusats.

CONSIDERANT QUART : No concorre per cap dels processats, la circumstància modificativa agreujant prevista a l'article 30.2 del Codi penal, consistent en "executar el fet amb traïdoria, emprant mitjans tendents directament a assegurar l'acció sense el risc que pugui procedir de la defensa per part de l'ofès". Efectivament, aquesta agreujant requereix per a trobar-se constituïda, tant la sorpresa, el caràcter inesperat de l'atac, com l'ús de medis o formes d'execució que tendeixin a assegurar l'acció i evitar o allunyar el risc de defensa de l'ofès. I aquest no és el cas d'autes en que l'agressió fou el resultat de diverses discussions ocorregudes durant la mateixa nit, que progressivament van esdevenir més tenses, trobant-se el perjudicat, al moment de l'agressió, acompanyat de dos amics - tot i que no van intervenir - essent tres també els processats, produint-se l'agressió en un aparcament molt freqüentat pel públic doncs s'hi dirigien en aquell moment, tots els clients de la discoteca en el seu horari de tancament, trobant-se ensems els vigilants de seguretat de dit local, a proximitat.

No concorre tampoc l'agreujant prevista a l'article 30.6 del mateix text legal consistent en haver-se comès el fet per un mòbil discriminatori en no desprendre's, de la prova practicada, que l'agressió del Sr. Vélez es produís per motius antisemites. Efectivament, tant els processats com el perjudicat han negat conèixer-se abans dels fets, ni tenir cap amic o relació en comú; els tres processats han declarat igualment que abans dels fets, no sabien que la víctima era jueva; el mateix Sr. Vélez ha declarat que no acostuma a fer pública aquesta condició; igualment tant el perjudicat com els seus amics, Srs. Escudero i Castillo, han manifestat que els processats van estar buscant baralla tota la nit, començant a discutir per raó de futbol, després d'independentisme i de nacionalisme, acabant parlant finalment del nazisme, resultant esser una coincidència que un dels interlocutors - el Sr. Vélez - fos jueu, no havent-hi cap mòbil discriminatori en l'agressió protagonitzada pels processats. Altrament, val a dir que efectuada la corresponent investigació per part del Servei de Policia, n'ha aparegut que cap dels processats consta fitxat com a membre de grups extremistes dins d'una esfera d'influència neonazi (folis 160 i ss.) . Tanmateix, en el decurs de la vista oral s'ha acreditat que els mateixos tenen amics de diferents orígens, races i nacionalitats, no existint per tant cap element que permeti l'aplicació de l'agreujant de l'article 30.6 del Codi Penal invocada per l'acusació particular.

No hi ha lloc a apreciar la circumstància eximent de legítima defensa prevista a l'article 27.1 del Codi Penal, al·legada per la Defensa del processat Gaya, ni tan sols com eximent incompleta doncs, d'acord amb la jurisprudència d'aquest Tribunal, per apreciar la circumstància excloent de la responsabilitat penal esmentada, s'exigeix que l'agent actuï en defensa de la persona o drets propis o d'altra persona, que concorri en primer lloc una agressió il·legítima, que hi hagi necessitat racional del mitjà emprat per impedir o repel·lir l'agressió, que l'acte defensiu no sigui desproporcionat, que el mal causat per l'acció defensiva no sigui desproporcionat amb la gravetat del mal que s'intenta impedir o les circumstàncies de l'agressor, i que no hi hagi hagut provocació suficient per part del defensor (Tribunal de Corts sentència de 20/5/2009, causa núm. TC-127-2/07 i sentència de 30 de setembre del 2014, causa núm. TC-031-3/13). En el present cas, no hi ha prova de que hi hagués una prèvia agressió de Vélez envers en Gaya doncs les declaracions al respecte són contradictòries: Vélez i els seus amics diuen que fou en Gaya qui empentà primer a en Vélez i Gaya i els seus amics diuen el contrari, precisant però que després i abans de caure en Vélez al terra, les empentes eren mútues, pel que, tot i que es donés per bona aquesta darrera versió, es tractaria en tot cas d'una baralla mútuament consentida, en que no té cabuda la legítima defensa; altrament l'agressió soferta per en Vélez, en la que com s'ha dit participaren tots tres processats, no fou en cap cas proporcionada, segons els requisits ans esmentats, pel que procedeix també per aquest motiu, excloure la circumstància de legítima defensa invocada per la defensa de Gaya.

Concorre pel processat Moliner, la circumstància de ser menor de 21 anys a la data de producció dels fets, pel que procedirà aplicar-li la reducció qualificada de pena prevista a l'article 54.3 del Codi Penal.

CONSIDERANT CINQUÈ: L'article 56 del Codi Penal disposa que el Tribunal fixa la pena de manera raonada, dins els límits establerts per la llei, valorant les circumstàncies atenuants i agreujants concurrents i, en general, la gravetat dels fets, les circumstàncies personals i la reinserció social assolida pels condemnats o les expectatives que afavoreixen una futura reinserció.

En el present cas, cal tenir en compte la gravetat dels fets i les seves importants conseqüències sobre la salut del perjudicat; també, les circumstàncies personals dels processats, sense antecedents pel que fa a en Gaya i en ENTITY_6; pel que fa a en Expósito té un antecedent - tot i que no computable a efectes de reincidència - doncs consta condemnat per sentència de data 28.07.2015, en el marc de la causa 1400073/2013, com autor d'un delicte major de lesions doloses causades amb objectes amb perill de causar lesions més greus a la víctima, en grau de temptativa, essent precisament en Expósito qui demostrà el comportament més violent.

Així i tenint en compte que si bé és cert que tots tres processats, com ja s'ha indicat, participaren d'un dol compartit que deriva d'un comú acord i en virtut del qual s'entén que accepten implícitament el que cadascun d'ells faci, no és menys cert que la seva concreta actuació ha de ser presa en compte a l'hora d'individualitzar la pena.

El Tribunal estima convenient imposar a :

Expósito una pena de DOS ANYS I MIG DE PRESÓ CONDICIONAL amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, tenint en compte la seva major participació en els fets, la qual denota una important càrrega de violència, en haver colpejat brutalment amb un cop de peu, al cap del perjudicat, cop de peu que fou precisament a l'origen de les lesions més greus sofertes per ENTITY_10; altrament, cal tenir en compte que els fets d'autes i la condemna anterior de Expósito ja citada, denoten una certa tendència d'aquest vers els comportaments violents;

Gaya una pena de VINT MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL amb un termini de suspensió de quatre anys, per quant si bé la seva participació en els fets no s'estima tant greu com la de Expósito, sí que s'ha de considerar que fou ell qui inicià l'incident, discutint de manera més acalorada amb el perjudicat, exacerbant els ànims de tots els presents i empentant al Sr. Vélez fent-lo caure al terra, el que propicià les agressions amb cops de peu de tots tres processats.

Moliner una pena de DOTZE MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la pena de quatre anys, per haver participat igualment en l'agressió, mitjançant un cop de peu a una persona estirada al terra, tot i que de manera menys preponderant que els altres dos processats i concorrent pel que fa a ell, la circumstància de ser menor de 21 anys a la data de producció dels fets.

Igualment procedeix imposar a tots els processats, de conformitat amb el què disposa l'article 38.3 del Codi penal i atenent a la necessitat de protecció del Sr. Vélez, que ha resultat no només físicament sinó també emocionalment molt afectat pels fets, la pena complementària de prohibició de contactar amb la víctima per un període de SIS ANYS .

CONSIDERANT SISÈ : L'article 94 del Codi Penal disposa que "Tota persona responsable penalment ho és també civilment si del fet se'n deriven danys i perjudicis. Si el responsable són dos o més, els Tribunals han d'assenyalar la quota amb que cadascú ha de respondre, en proporció a la participació i a la culpabilitat, sense perjudici de la seva responsabilitat solidària davant de tercers perjudicats (...) Els autors i els còmplices, cadascú dins la seva classe, són responsables solidàriament per les seves quotes i, subsidiàriament per les quotes corresponent als altres responsables. (...) Tant en els casos en què es faci efectiva la responsabilitat solidària com en els que es faci efectiva la responsabilitat subsidiària, el qui hagi pagat té dret de repetició contra els altres per les quotes corresponents a cada un d'ells."

Així, tal i com és jurisprudència constant dels nostres tribunals (TSJP, causa TC-083-4/10, 19 de setembre del 2013 entre altres) procedeix declarar la responsabilitat civil solidària dels processats si bé, en mèrits de la participació de cadascun d'ells ja exposada i a fi de regular els eventuals recursos entre ells, es fixa la contribució als perjudicis ocasionats al Sr. Vélez en la proporció de 70% pel que fa en Expósito, 20% pel que fa a en Gaya i 10% pel que fa a en Moliner.

Pel que fa a les quantitats a satisfer, els processats indemnitzaran solidàriament a:

la CAIXA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL en l'import reclamat de 10.966,64 EUR en concepte de prestacions abonades a Vélez segons relació obrant en autes (folis 394 i ss).

al perjudicat Sr. Vélez en les quantitats següents:

5.855 EUR en concepte de ITT tenint en compte que les lesions sofertes pel perjudicat trigaren un any en consolidar, segons informe del Servei de Medicina Legal i Forense (folis 351 i ss.) i era estudiant al moment dels fets, pel que li correspon la meitat del salari mínim interprofessional (o sia la ? de 975,87EUR x 12 mesos), de conformitat amb la reiterada jurisprudència d'aquest tribunal.

25.000 EUR en concepte de IPP (15%) tenint en compte que arrel de l'agressió d'autes, Vélez, de 25 anys en l'actualitat, pateix una incapacitat funcional derivada de les seqüeles maxil·lofacials: una alteració de la funció visual corresponent a una visió desdoblada (diplòpia) a la supraversió de la mirada així com una alteració sensitiva (hipoestèsia) en el trajecte del nervi inferior orbitari esquerre i una hipoestesia del territori innervat pel nervi inferior orbitri esquerre, segons informe del Servei de Medicina Legal i Forense de constant referència (folis 351 i ss.) ;

25.000 EUR en concepte de pretium doloris valorat en 5,5/7 per quan el perjudicat va precisar de dues intervencions quirúrgiques, amb col·locació de material d'oesteosíntesi, restant 8 dies en ingrés hospitalari i havent d'acudir després a diverses visites mèdiques i de control; ensems, es troba diagnosticat d'una síndrome d'estrés postraumàtic que deriva dels fets viscuts i el condiciona en la seva vida quotidiana.

Val a dir que la valoració de 5,5/7 i indemnització atorgada per aquest concepte inclou el perjudici moral que l'acusació particular demana s'indemnitzi de manera separada, reclamant 15.000 EUR en concepte de pretium doloris i 15.500 EUR en concepte de perjudici moral (o sia un total de 30.500 EUR), essent la indemnització atorgada (25.000 EUR), conforme als criteris jurisprudencials per un pretium doloris de 5,5/7, inclòs el perjudici moral;

1.500 EUR en concepte de perjudici estètic (1/7) en presentar el Sr. Vélez un lleuger descens de l'òrbita esquerra respecte a la dreta, un lleu descens de la comissura ocular lateral esquerra respecte a la dreta i un lleu descens de la parpella superior esquerra respecte a la dreta segons informe forense ja citat;

8.000 EUR en concepte de perjudici de lleure per quant el perjudicat, de 25 anys, practica waterpolo de manera federada i si bé pot continuar practicant aquest esport, ho ha de fer- segons consta en el repetit informe forense - condicionat al port d'una màscara de titani com a mesura de protecció contra possibles contusions; a més, el fet de ser portador de material d'osteosíntesi així com presentar una regió facial prèviament lesionada i per tant més vulnerable en un pacient d'edat jove, pot condicionar en un futur a aquest en quant a la pràctica d'algunes activitats de lleure tals com esports de contacte, activitats de risc ... pel que el perjudici de lleure és obvi i ha de ser indemnitzat amb la quantitat ans indicada.

2.035,26 EUR en concepte de despeses sanitàries no cobertes per la CASS segons justificants obrant en autes (folis 394 i ss.)

347,60 EUR en concepte de màscara de protecció facial segons justificant obrant en autes (foli 224), import no abonat per la CASS segons relació obrant en autes (folis 394 i ss.);

572 EUR en concepte de despeses de trasllat en ambulància segons justificant obrant en autes (foli 225) del qual no consta tampoc, en la relació obrant en autes (folis 394 i ss.) que se'n hagi fet càrrec, ni en tot ni en part, la CASS.

VIST

les disposicions legals citades i altres de pertinent aplicació, el Molt Il·lustre Tribunal de Corts,

D E C I D I M : que hem de condemnar i condemnem:

Expósito, com autor d'un delicte major de lesions doloses amb mitjans de causar la mort o lesions més greus a la víctima i aprofitant la concurrència d'altres persones que en facilitin l'execució o augmentin el greuge sobre la víctima, sense que concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a una pena de DOS ANYS I MIG DE PRESÓ CONDICIONAL amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys i la PROHIBICIÓ DE CONTACTAR AMB LA VÍCTIMA per un període de SIS ANYS .

Gaya, com autor d'un delicte major de lesions doloses amb mitjans de causar la mort o lesions més greus a la víctima i aprofitant la concurrència d'altres persones que en facilitin l'execució o augmentin el greuge sobre la víctima, sense que concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a una pena de VINT MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL amb un termini de suspensió de quatre anys i la PROHIBICIÓ DE CONTACTAR AMB LA VÍCTIMA per un període de SIS ANYS .

Moliner, com autor d'un delicte major de lesions doloses amb mitjans de causar la mort o lesions més greus a la víctima i aprofitant la concurrència d'altres persones que en facilitin l'execució o augmentin el greuge sobre la víctima, essent Moliner menor de 21 anys a la data de producció dels fets, a una pena de DOTZE MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL, amb un termini de suspensió de la pena de quatre anys i la PROHIBICIÓ DE CONTACTAR AMB LA VÍCTIMA per un període de SIS ANYS .

així com a tots ells, al pagament solidari de les despeses processals causades .

I en concepte de responsabilitat civil, i sense perjudici de l'exposat en el Considerant sisè paràgraf 2on de la present resolució, Expósito, Gaya i Moliner indemnitzaran solidàriament a:

la CAIXA ANDORRANA DE SEGURETAT SOCIAL en l'import de DEU MIL NOU-CENTS SEIXANTA-SIS EUROS AMB SEIXANTA-QUATRE CÈNTIMS (10.966,64 EUR);

al perjudicat Sr. Vélez en l'import de SEIXANTA-VUIT MIL TRES-CENTS NOU EUROS AMB VUITANTA-SIS CÈNTIMS (68.309,86 EUR).

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs d'apel·lació en un termini de quinze dies següents a la notificació de conformitat amb el què disposa l'article 195, 199 i concordants del Codi de Procediment Penal.

Així per aquesta nostra sentència jutjant, ho pronunciem, manem i signem.