EXHIBICIONISME

Sentència

Magistrats

Jacques Richiardi Martel Josep Maria Pijuan Canadell Concepció Baron Mora

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell Concepció BARON MORA Jacques RICHIARDI

XXXX, dos de desembre del dos mil quinze.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts la Causa núm. 3400077-2013 (TC-077-3/13) seguida per un presumpte delicte major d'exhibicionisme davant menors i una contravenció penal d'exhibicionisme contra l'acusat Vara, nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat portuguesa resident al Principat i sense antecedents penals, en llibertat provisional en la present causa, defensat per la Lletrada Sra. ENTITY_4; sent part acusadora el Ministeri Fiscal representat pel Sr. Somoza, actuant de ponent el Magistrat Sr. Jacques Richiardi I havent designat el Tribunal, ponent per la redacció de la sentència el Magistrat Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER. SÓN FETS PROVATS I AIXÍ ES DECLARA: vers les 15:00 hores del dia 7 de juliol del 2013 l'acusat Vara D. S., nascut el XXXX, de nacionalitat portuguesa, resident al Principat i sense antecedents penals, estava a l'interior del seu habitatge radicat radicada a d'XXXX, concretament al llindar de la porta oberta del balcó d'una habitació, amb els genitals a la vista i fent actes de masturbació de manera conscient a la vista dels menors Vives, Puig i Castillo que es trobaven allotjats a l'Hotel C. d'XXXX radicat front del domicili del processat Vara D. S., així com del monitor dels mateixos menors, Serra i de les cambreres d'habitació del referit hotel, Arcos i Cano.

RESULTANT SEGON. El Ministeri Fiscal, en la qualificació provisional, qualificà els fets com a constitutius d'un delicte major d'exhibicionisme davant menors, tipificat a l'article 156 del Codi penal, i d'una contravenció penal d'exhibicionisme de l'article 504 del mateix Codi, dels quals estima responsable en concepte d'autor l'acusat Vara D. S., sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, i demanà imposar a l'acusat pel delicte major d'exhibicionisme la pena de dos anys de presó condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, i multa de dos mil euros, i per la contravenció penal la pena de multa de sis-cents euros, així com el pagament de les despeses processals causades. I, en concepte de responsabilitat civil, el Ministeri Fiscal manifestà que el Tribunal apreciarà en haver efectuat expressa reserva d'accions tant els representants legals dels menors perjudicats com Cano i Pera i Pera.

En l'acte del judici oral el Ministeri Fiscal reiterà i elevà a definitiva la seva qualificació provisional, amb la modificació de considerar un concurs ideal entre les dues infraccions criminals i, d'acord amb l'article 60 del Codi penal, modificà les penes sol·licitades i demanà la pena única de dos 2 anys de presó condicional, qualificada a seguir tractament durant 4 anys o fins a l'alta mèdica, amb un termini de suspensió de la condemna de 4 anys i multa de 3.000 euros.

RESULTANT TERCER. La defensa de l'acusat, en la qualificació provisional, al·legà qüestions prèvies per vulneració del dret fonamental a la jurisdicció de l'article 10 de la Constitució i del dret a un judici equitable, per causa de la denegació de les proves sol·licitades en el tràmit de l'article 123 del Codi de procediment penal: 1a) l'anàlisi de les restes biològiques presents als calçotets de l'acusat Vara D. S.; 2a) requerir als Serveis Social del M.I. Govern als efectes que, previ estudi del nucli familiar de l'article, emetin un dictamen sobre la situació econòmica, laboral, familiar i de la personalitat de l'acusat; i, 3a) que es procedís a una reconstitució dels fets als efectes de determinar si des de l'interior de la cambra de l'acusat ell podia adonar-se de la presència dels menors, estirats al terra del balcó de l'hotel.

I, en quan als fets objecte d'acusació, la Defensa de l'acusat s'oposà a l'exposició de fets pel Ministeri Fiscal, negant que el seu defensat hagués efectuat cap acte de masturbació davant de la finestra i, en el cas improbable que l'estigués realitzant, l'acusat es trobava a l'interior i en la intimitat del seu domicili. Alternativament, els fets integrarien una contravenció penal d'exhibicionisme.

La Defensa sol·licità la lliure absolució del seu defensat i subsidiàriament una pena de tres mesos de presó condicional i multa de 500 euros, pel delicte de l'article 156, i una multa de 100 euros per al contravenció penal, sense que hi hagués lloc a responsabilitat civil.

En l'acte del judici oral la Defensa de l'acusat reiterà i elevà a definitiva la seva qualificació provisional i formulà incident de nul·litat en relació a la denegació de proves proposades, al·legant que la reconstitució dels fets era necessària perquè hi ha contradiccions en les declaracions dels menors i de les senyores de neteja i s'havia de comprovar de si des del domicili del processat es veia algú estirat a l'altre balcó, denunciant que l'entrada al domicili i reconeixement fotogràfic es varen fer sense assistència d'advocat, i que tampoc es comprovà que els xiulets eren audibles pel seu defensat. Pel que fa a l'estudi de les restes biològiques del seu defensat, la Defensa al·lega que no era prova de caràcter dilatori sinó que era per provar si hi havia hagut o no masturbació i, pel que fa l'estudi del nucli familiar, s'hauria vist que no hi ha cap problema. D'altra banda, qüestionà l'efectivitat de les declaracions dels menors en seu policial, posant de relleu l'article 14 de la Llei qualificada de menors, que diu el menor ha de ser assistit d'un representant legal, i els monitors no són representants legals del menors i no s'ha justificat que els pares no els poguessin assistir, per la qual cosa entén que les declaracions dels menors no podrien ser preses en compte.

RESULTANT QUART. El Ministeri Fiscal en l'acte del judici oral s'oposà a les qüestions prèvies plantejades al·legant que la reconstitució de fets no es considerà procedent, que l'avaluació del cercle familiar no es considerà necessària i, respecte a l'anàlisi de les restes biològiques, que no aportaria rés de nou, per la qual cosa el Ministeri Fiscal considerà que la denegació de dites proves no suposa la vulneració de cap dels drets al·legats per la Defensa de l'acusat.

Fonaments de dret

CONSIDERANT PRIMER. En l'acte de la vista oral la Defensa de l'acusat formulà incident de nul·litat en relació a la denegació de proves proposades, al·legant que la reconstitució dels fets era necessària perquè hi ha contradiccions en les declaracions dels menors i de les senyores de neteja i s'havia de comprovar de si des del domicili del processat es veia algú estirat a l'altre balcó, denunciant que l'entrada al domicili i reconeixement fotogràfic es varen fer sense assistència d'advocat, i que tampoc es comprovà que els xiulets eren audibles pel seu defensat. Pel que fa a l'estudi de les restes biològiques del seu defensat, la Defensa al·lega que no era prova de caràcter dilatori sinó que era per provar si hi havia hagut o no masturbació i, pel que fa l'estudi del nucli familiar, s'hauria vist que no hi ha cap problema. D'altra banda, qüestionà l'efectivitat de les declaracions dels menors en seu policial, posant de relleu l'article 14 de la Llei qualificada de menors, que diu el menor ha de ser assistit d'un representant legal, i els monitors no són representants legals del menors i no s'ha justificat que els pares no els poguessin assistir, per la qual cosa entén que les declaracions dels menors no podrien ser preses en compte.

En primer lloc s'ha de dir que totes aquestes objeccions han d'entendre's formulades com a qüestió prèvia, i no com un l'incident de nul·litat d'actuacions que, òbviament, no procedeix a tenor del que disposa l'article 18 bis apartat 3 de la Llei Transitòria de Procediments Penals, doncs l'incident de nul·litat d'actuacions sols hi cap contra les sentències o resolucions fermes.

Consta que, en el tràmit de l'article 123 del Codi de procediment penal, la Defensa de l'acusat sol·licità la pràctica de les diligències consistents: 1a) en que es procedís a l'anàlisi de les restes biològiques presents als calçotets de l'acusat, als efectes de determinar si les restes biològiques corresponen al possible resultat de la secreció de semen de la presumpta masturbació del meu client; 2a) requerir als Serveis Social del M.I. Govern als efectes que, previ estudi del nucli familiar de l'article, emetin un dictamen sobre la situació econòmica, laboral, familiar i de la personalitat de l'acusat; i, 3a) que es procedís a una reconstitució dels fets als efectes de determinar si des de l'interior de la cambra de l'acusat ell podia adonar-se de la presència dels menors, estirats al terra del balcó de l'hotel.

Per aute de data 9 de juliol del 2014 el Tribunal decidí no donar lloc a les diligències sol·licitades per considerar-les improcedents, com ja havia fet anteriorment el Batlle instructor, pels arguments següents: 1r) el resultat de l'anàlisi de les restes biològiques presents als calçotets de l'acusat no podria aportar cap informació suplementària als fets d'autes; 2n) la situació econòmica, laboral, familiar i de la personalitat de l'acusat no poden haver incidit amb els fets, tenint en compte que el que sí podria tenir rellevància era la seva personalitat o estat psíquic, que ja fou avaluat pel metge forense en informe de data 3 d'agost del 2013; i, 3r) la reconstitució dels fets es considera innecessària puix de l'àlbum fotogràfic incorporat als autes se'n desprèn clarament on es trobava l'imputat al moment dels fets i el camp de visió que tenien del mateix els testimonis.

Reiterem els arguments exposats en l'aute de 9 de juliol del 2014, de la no pertinència ni utilitat de les proves demanades per la Defensa de l'acusat, afegint que els fets que declarem provats són que l'acusat estava amb els genitals a la vista i fent actes de masturbació, però no que l'acusat s'estigués efectivament masturbant, la qual cosa palesa la inutilitat de l'anàlisi de les restes biològiques presents als calçotets que vestia. Als efectes d'integració de la infracció criminal d'exhibicionisme, tant se val que el actes de caire sexual siguin reals o representats.

Pel que fa a l'objecció a la validesa de les declaracions dels menors al Servei de Policia i a la Batllia, amb l'argument de que no es varen fer en presència dels seus pares o representants legals, tal com mana l'article 14 de la Llei qualificada de la jurisdicció de menors, s'ha de remarcar que els menors foren oïts en qualitat de testimonis i perjudicats pels fets, no en qualitat d'implicats que és el supòsit al que fa referència l'article 14 de l'esmentada Llei qualificada, segons resulta del seu redactat i dels articles concordant de la mateixa Llei. Recordem que l'article 14 diu Les diligències que afectin el menor que practiquin els agents del Servei de Policia han de ser posades immediatament en coneixement del Ministeri Fiscal. El menor només pot ser interrogat en presència del seu advocat i del seu pare, la seva mare o el seu representant legal. No es pot ordenar la incomunicació del menor. Si el menor no designa advocat, actua d'ofici l'advocat de guàrdia.

Malgrat tot, el Tribunal per a formar la seva convicció sobre la realitat dels fets dels que s'acusa a Vara D. S. pren en consideració la prova testifical practicada a l'acte del judici oral, segons el que més endavant es raonarà.

Finalment, en quan a l'objecció que la Defensa de l'acusat fa de que l'entrada al domicili de l'acusat i reconeixement fotogràfic es varen fer sense assistència d'advocat, en primer lloc cal assenyalar que la diligència no es va fer el dia 7 d'agost ni el dia 8 d'agost, com consta als folis 39 i 40, sinó que es va fer el dia 8 de juliol del 2013, doncs consta al foli 2 que el reportatge es remet a la Batllia junt amb l'atestat en data 9 de juliol i el sumari es va incoar en aquesta mateixa data del 9 de juliol. I també consta que en data 8 de juliol del 2103 (foli 38) hi ha una autorització de l'acusat a entrar al seu domicili per fer el reportatge fotogràfic, reportatge que es va fer, com ja s'ha dit, el mateix dia 8 de juliol del 2013.

Consta que acusat, arran de la seva detenció, fou oportuna i degudament informat dels seus drets (diligència als folis 28 i 29), i entre ells se l'informà del dret a designar un advocat i a sol·licitar la seva presència des del moment de la seva detenció perquè assisteixi a les declaracions i intervingui en tot reconeixement d'identitat de que sigui objecte.

L'article 24.1 lletra d) del Codi de procediment penal, en la seva redacció anterior a la reforma per la Llei 17/2014, del 24 de juliol (BOPA 3/9/2014) disposava, entre els drets de què s'havia d'informar a tota persona sospitosa o detinguda el dret a designar advocat i a sol·licitar la seva presència a partir de la seva detenció, perquè assisteixi a les declaracions i intervingui en tot reconeixement d'identitat de què sigui objecte a partir d'aquell moment.

El precepte vigent ha introduït els registres domiciliares entre les actuacions en què el sospitós o detingut té el dret a sol·licitar la presència de l'advocat, previsió no que contemplava el text vigent a la data dels fets, 7 de juliol del 2013. I de l'examen dels autes resulta que, assabentat l'avui acusat dels drets que l'assistien en la seva qualitat de detingut, no va sol·licitar la presència d'advocat per a què l'assistís durant el registre al seu domicili, intervenció lletrada que, per altra banda, no venia obligada per la llei vigent.

Procedeix, per tot l'exposat, desestimar les qüestions prèvies formulades per la Defensa de l'acusat.

CONSIDERANT SEGON. Els fets declarats provats constitueixen un delicte major d'exhibicionisme davant menors de l'article 156 del Codi penal, i una contravenció penal d'exhibicionisme de l'article 504 del mateix Codi, en concurs ideal de l'article 60 del mateix Codi, per tractar-se d'una sola acció que, alhora, constitueix dues infraccions criminals, el delicte major per la presència de menors d'edat i la contravenció penal per la presència dels majors d'edat, el monitor Serra i les cambreres d'habitació de l'hotel Arcos i E. L . D. S..

En la infracció penal d'exhibicionisme no es castiga l'acte sexual sinó la seva exhibició, per la qual cosa s'exigeix el dol o intenció d'exhibir-se. I tant se val que el actes de caire sexual siguin reals o representats.

L'acusat sempre ha negat haver-se masturbat, el que es contradiu amb la tesis de la seva Defensa de què es va masturbar a l'interior de l'habitació, en un acte íntim, que va ser vist, espiat diu la Defensa, pels menors, i que l'acusat no tenia cap intenció d'exhibir-se.

Però el cert és que l'acusat es masturbava en un lloc essent conscient de que el feia era perfectament visible pels hostes de l'Hotel C. i, més exactament, l'acusat es va adonar de què era vist pels menors, doncs consta que un dels monitors, Pera, que va comparèixer al judici oral, a la seva declaració al Servei de Policia feta al dia següent dels fets, té declarat que va veure a l'home que presumptament es masturbava i que va xiular i en veu alta li cridà que trucaria a la Policia, fent entrar tot seguit als menors cap a l'interior de l'habitació per tal d'evitar que el veiessin (foli 18).

CONSIDERANT TERCER. L'acusat Vara D. S. és penalment responsable en el concepte d'autor del delicte major i la contravenció penal ans definits, per haver realitzat personalment els fets punibles, de conformitat amb allò que disposen els articles 20 i 21 del Codi Penal, participació que resulta de la prova practicada a l'acte del judici oral, en particular de la declaració del menor Castillo i de les empleades de l'hotel i de Arcos i Cano, tots tres testimonis directes dels fets.

El menor Castillo té declarat que estava a la seva habitació i un amic l'avisà que va veure un senyor gran masturbant-se, va anar corrents a veure ho i ho comprovà, ell s'assustà. Que el senyor estava al balcó, tenia els seus genitals fora i es masturbava, que estava al balcó front la seva habitació, que senyor es masturbava i entrava i sortia. També afegí que esteven estirats al balcó, amagats i que creia que el senyor els va veure. E. L. M. declarà que els nens les avisaren que un senyor es masturbava i ho van poder veure clarament, i que el nens van poder-ho veure, que tenia camisa i pantaló, la cremallera oberta i es masturbava. I Cano que coneixia a l'acusat i que el va veure fer-se una paja, com textual i molt expressivament va dir al judici oral, afegint que ella personalment ja l'havia vist varies vegades, que la darrera vegada fou el dia d'autes i el va veure, es veia tot, que el nens van entrar dient mira mira, que van mirar elles i els nens, que el processat anava amb una camisa i uns pantalons i tenia la cremallera oberta.

I tant E. M. L. M com A. V. M, tenen declarat al judici oral que ja havien sentit anteriorment que hi havia un senyor que es masturbava en una habituació d'enfront.

CONSIDERANT QUART. No concorren en l'acusat Vara D. S. circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal i, de conformitat amb l'article 56 del Codi penal pel que fa a les facultats del Tribunal per a la determinació de la pena, i a l'article 60 del mateix Codi pel que fa a la pena imposable en el cas de concurs ideal d'infraccions, el Tribunal li imposa les penes de dos anys de presó condicional i multa de tres mil euros, que es corresponen amb la meitat superior de les assenyalades al delicte major de l'article 156 del Codi penal, fixant-se el termini de suspensió de la condemna en quatre anys.

CONSIDERANT CINQUÈ. No hi ha lloc a exigir responsabilitat civil, per no efectuar reclamació els perjudicats reservant-se l'acció civil, si bé i d'acord amb el que disposen els articles 174 i 175 del Codi de Procediment Penal, cal imposar a l'acusat el pagament de les despeses processals causades.

Decisio

V I S T : les disposicions legals aplicables al present cas, el Tribunal de Corts,

F A L L E M :

Hem de condemnar i condemnem l'acusat Vara D. S. com a responsable penalment en el concepte d'autor d'un delicte major d'exhibicionisme davant menors en concurs ideal amb una contravenció penal d'exhibicionisme, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a les penes de DOS ANYS DE PRESÓ CONDICIONAL i MULTA DE TRES MIL (3.000) EUROS, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, així com al pagament de les despeses processals causades.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal de Corts, en el termini de quinze dies següents a la seva notificació.

Així per aquesta nostra sentencia, definitivament jutjant, ho manem i signem.