ELABORACIÓ I TRÀFIC DE SUBSTÀNCIES NOCIVES

Sentència

Magistrats

Enric Anglada Fors Josep Maria Pijuan Canadell Anna Estragués Armengol

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell Enric Anglada Fors

Anna Estragués Armengol

Andorra la Vella, vint-i-un de setembre del dos mil setze.

VIST en judici oral i públic pel Tribunal de Corts la Causa núm. 4400045/2011, seguida pels presumptes delicte major CONTINUAT d'elaboració, distribució i venda de substàncies químiques, tòxiques o greument perilloses per a la salut i delicte menor continuat d'elaboració, distribució o subministrament de substàncies químiques, tòxiques o greument perilloses per a la salut sense complir les formalitats previstes en les lleis i els reglaments, contra els acusats Olmo, nascuda el XXXX, de nacionalitat andorrana, sense antecedents penals i en llibertat provisional en la present causa, defensada pel Lletrat Sr. ENTITY_6; i J.

D. G., nascut el XXXX, Barcelona (Espanya), de nacionalitat andorrana, sense antecedents penals i en llibertat provisional en la present causa, defensat per la Lletrada Sra. ENTITY_7; sent part acusadora el Ministeri Fiscal representat per la Sra. Bonet, essent ponent el Magistrat Sr. Enric Anglada Fors i havent designat el Tribunal ponent per la redacció de la sentència el Magistrat Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

Antecedents de fet

RESULTANT PRIMER. SÓN FETS PROVATS I AIXÍ ES

DECLARA: els acusats Olmo, nascuda el XXXX, llicenciada en Farmàcia i titular administrativa de la F. D'E. situada a XXXX, i Rius, nascut el XXXX, marit de l'anterior i que treballava a la mateixa farmàcia en qualitat d'auxiliar, ambdós acusats de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, entre els mesos de juny del 2.009 i març del

2.011 subministraren a clients de la Farmàcia residents a Espanya, previs contactes a través de la pàgina web XXXXXX su farmàcia online, diversos medicaments i substàncies prohibides, vendes que feien a través d'internet i lliurant els medicaments o substàncies prohibides a través d'empreses de transport radicades fóra d'Andorra, concretament a La Seu d'Urgell, com N., M. i S.,

No consta que els acusats haguessin dispensat o distribuït medicaments prohibits dins del territori Andorra, sigui de manera presencial a la mateixa F. D'E., sigui mitjançant el seu lliurament en altre lloc del territori andorrà.

Els acusats Olmo i Rius han estat condemnats per sentència ferma de data 22 de maig del 2014 dictada pel Jutjat del Penal núm. 1 de Lleida (Espanya), com autors penalment responsables d'un delicte contra la salut pública de l'article 361 bis del Codi penal espanyol, a la pena d'un any de presó a cadascun, pena que es substituí per pena de multa, una altra pena de multa i la pena d'inhabilitació especial per al exercici de la professió de comerciant o distribuïdor de substàncies de farmàcia o para farmàcia durant dos anys. La sentència conté el següent relat de fets provats: Por conformidad se declara probado que los acusados, doña Olmo y don Rius, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, gestionaban una farmacia sita en XXXX, en el Principado de Andorra, y ofrecían productos farmacéuticos dopantes mediante la página web, XXXXXXX, utilizando empresas de paquetería de la Seu d'Urgell para el envío de las sustancias a España. En concreto entre los meses de enero de 2010 a marzo de 2011, vendieron sustancias anabolizantes; tales como testosterona, efedrina, triamcinolona y otras sustancias dopantes a deportistas consumidores de la ilícita mercancía.

RESULTANT SEGON. El Ministeri Fiscal, en el seu escrit de qualificació provisional, qualificà els fets com a constitutius d'un delicte major continuat d'elaboració, distribució i venda de substàncies químiques, tòxiques o greument perilloses per a la salut i delicte menor continuat d'elaboració, distribució o subministrament de substàncies químiques, tòxiques o greument perilloses per a la salut sense complir les formalitats previstes en les lleis i els reglaments, tipificats a l'article 273 apartats 1 i 2 del Codi penal, dels quals estima responsables en concepte d'autors als acusats Olmo i Rius, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, i demana imposar a l'acusada Olmo la pena de divuit mesos de presó condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, multa en quantia de trenta mil euros i inhabilitació per a l'exercici de l'ofici de farmacèutica per un període de tres anys, i a l'acusat Rius la pena de dotze mesos de presó condicional, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys,

multa en quantia de deu mil euros i inhabilitació per a l'exercici de l'ofici d'auxiliar de farmàcia per un període de dos anys, i a ambdós acusats el pagament solidari de les despeses processals causades.

El Ministeri Fiscal no formulà reclamació en concepte de responsabilitat civil.

RESULTANT TERCER. Les defenses de l'acusada Olmo i de l'acusat Rius, en el seus respectius escrits de qualificació provisional, formularen unes mateixes qüestions prèvies i, en quant als fets i a la qualificació provisional formulada pel Ministeri Fiscal, unes mateixes al·legacions.

Formulen les defenses quatre qüestions prèvies:

1a. Nul·litat del procediment, amb els arguments de que la investigació al Principat dels fets objecte de les actuacions, es va iniciar pel Servei de Policia d'Andorra arrel d'una comunicació per conducte no oficial de la Policia catalana ORG_0, i arrel d'aquesta comunicació i sense prèvia autorització de la Batllia, ni comunicació a la Fiscalia, la policia andorrana va procedir a l'escorcoll dels locals de la F. D'E. per requisar proves, per la qual cosa totes les investigacions dutes a terme pel Servei de Policia entre el 18 de febrer i el 10 de març del 2001 havien estat obtingudes en el marc d'un procediment totalment inadequat ja que, a l'entendre de les defenses dels acusats, calia una comissió rogatòria i, en conseqüència, aquelles investigacions policials són nul·les i vicien totes les actuacions posteriors en virtut de la jurisprudència dels tribunals andorrans de la connexió d'antijuridicitat.

2a. Nul·litat de les proves practicades, amb caràcter subsidiari a l'anterior, en referència a les obtingudes durant l'escorcoll de la F. D'E. per vulneració dels drets a la intimitat, a la defensa i a un procés degut, per haver-se practicat dit escorcoll, en el que es va intervenir l'ordinador personal de l'acusada Olmo, ordinador que estava a la rebotiga, sense l'autorització expressa d'aquesta i sense cap autorització judicial, sense que la bossa precintada on es va guardar l'ordinador, ni cap altra de les bosses precintades amb els objectes segrestats durant l'escorcoll, fossin signades per l'acusada, no havent-hi cap inventari dels béns que la policia es va endur de la farmàcia, incomplint-se els articles 27.2 i 26 del Codi de procediment penal, fent notar la també irregularitat de què, malgrat que l'escorcoll es va practicar en data 18 de febrer del 2011, no fou fins a la data del 10 de març del 2011 quan la policia lliurà a la Batllia l'informe policial, l'ordinador i la documentació segrestada durant l'escorcoll, infringint el termini establert legalment, en virtut del que disposa l'article 31 en relació amb l'article 28 del Codi de procediment penal. Per tot l'exposat, les defenses dels acusats entenen que hi ha hagut una vulneració dels drets a la intimitat, a la defensa i a un procés degut, que determina la nul·litat de totes les proves consistents en l'ordinador i la documentació segrestats a la F. D'E. el dia 18 de febrer del 2011.

3a. Extinció de l'acció penal en mèrit del principi de l'autoritat de la cosa jutjada, doncs els acusats han estat condemnats, per sentència ferma de data 22 de maig del 2014 dictada pel Jutjat del Penal núm. 1 de Lleida (Espanya), com autors d'un delicte contra la salut pública de l'article 361 bis del Codi penal espanyol, i ara se'ls pretén jutjar pels mateixos fets pels quals ja han estat condemnats a Espanya, existint identitat d'objecte i de subjecte. Citen l'article 9.1 del Codi penal que estableix que No pot sancionar-se penalment més d'una vegada el mateix fet, i al·leguen que tot i que el delicte de dopatge no es preveu al Codi penal andorrà, del redactat de l'article 361 bis del Codi penal espanyols resulta que dit article és perfectament similar als articles 273.1 i

273.2 del Codi penal del Principat i que, en efecte, tots aquests articles pretenen sancionar les presumptes vendes de productes que els seus defensats haurien fet a esportistes, assenyalant que tots els fets que s'imputen als seus defensats foren comesos efectivament a Espanya, atès que la comercialització dels productes es realitza a través d'una pàgina web i els mateixos eren enviats des de La Seu d'Urgell, tal i com assenyala la sentència d'Espanya, però també l'aute de processament i la mateixa qualificació del Ministeri Fiscal. Per tot això, la defensa dels acusats interessa del Tribunal de Corts que decreti l'extinció de l'acció penal i l'arxiu de les actuacions contra els seus defensats en virtut del principi de l'autoritat de cosa jutjada.

4t. Vulneració del dret a la defensa, per haver-se decretat el secret de les actuacions quan la Batllia va incoar indegudament un sumari per un delicte major en base a les disposicions d'un article que preveu un delicte menor, doncs s'incoà el sumari per un delicte major de tràfic de substàncies nocives, tipificat a l'article 273.2 del Codi penal, quan en realitat l'article 273.2 del Codi penal qualifica un delicte menor i no un delicte major. Per tant, tractant-se d'un delicte menor, no es podien aplicar les disposicions de l'article 46 del Codi de procediment penal que autoritza a decretar el secret de les actuacions per un període màxim de sis mesos. Com sigui que les actuacions varen romandre sota secret de sumari des del 10 de març al 3 de juny del 2011, durant aquests tres mesos la defensa dels acusats va ésser indegudament privada de poder tenir accés a les actuacions i de poder exercir el seu dret a la defensa.

En quan als fets objecte d'acusació, la defensa de l'acusat J.

D. G. en el seu escrit de qualificació provisional manifestà el seu desacord amb la qualificació provisional efectuada pel Ministeri Fiscal, tant pel que fa als fets com a la qualificació jurídica, doncs no ha quedat acreditat que el seu defensat intervingués en cap venda dels productes farmacèutics, no figura en cap e-mail cap contacte de compra al Rius, ni aquest apareix en cap conversa, no havent-hi elements que provin que Rius fos responsable de cap venda de medicaments, per la qual cosa no ha comés cap acte de naturalesa delictiva.

També en quan als fets objecte d'acusació, la defensa de l'acusada Olmo, en el seu escrit de qualificació provisional, manifestà el seu desacord amb la qualificació provisional efectuada pel Ministeri Fiscal, tant pel que fa als fets com a la qualificació jurídica doncs, si bé la seva defensada va vendre alguns dels productes que relaciona el Ministeri Fiscal, ho va fer fins el moment en que es va publicar l'Avís del Ministeri de Salut, i fins llavors no existia cap prohibició de venda dels productes, no sent il·legal la seva venda i, per tant, no podent ser constitutius de cap delicte.

Per tot l'exposat, les defenses del acusats Rius i Olmo sol·licitaven, en els seus respectius escrits de qualificació provisional, amb caràcter principal que s'estimin les qüestions prèvies plantejades i es decreti la nul·litat de tot el procediment, acordant l'arxiu de les actuacions, i amb caràcter subsidiari i pel cas de no estimar-se cap de les qüestions prèvies, la lliure absolució del seus defensats.

RESULTANT QUART. A l'inici de les sessions del judici oral, les defenses dels acusats Olmo i Rius han plantejat varis obstacles de procedibilitat, reiterant l'exposat als seus respectius escrits presentats en data 24 de maig del 2016, dia immediatament anterior a l'inici de les sessions del judici oral, demanant al Tribunal la seva resolució amb caràcter previ a la sentència, fent els pronunciaments escaients.

La defensa de l'acusada Olmo al·legà:

1r. La irregularitat de l'entrada i registre efectuat per la policia en data 18 de febrer del 2011, interessant l'expulsió de les proves obtingudes en dita actuació i per connexió d'antijuridicitat de tot el sumari, per vulneració del procés degut en matèria de cooperació penal internacional, per vulneració del dret a ser informat de l'acusació, per vulneració del dret a l'assistència tècnica d'un lletrat, i per vulneració dels drets a la defensa, a no confessar-se culpable, a no declarar en contra d'ella mateixa i al procés degut. Fonament de dites vulneracions és que la seva defensada va signar l'autorització per a la perquisició sense informar-la dels fets, no havent-se respectat els articles 24 i 25 del Codi de procediment penal.

2n. La nul·litat de l'aute de data 29 de març del 2011, interessant l'expulsió de les proves obtingudes en la perquisició i, per connexió d'antijuridicitat, de totes les proves que se'n derivin, per vulneració del secret de les comunicacions i a la intimitat, per fonamentar-se l'aute en un delicte menor.

3r. La irregularitat del control de les comunicacions per vulneració del procés degut i a la defensa, interessant l'expulsió de les proves obtingudes en dita actuació i per connexió d'antijuridicitat de tot el sumari per la manca de tria contradictòria a Andorra, i per la manca d'acarament de les comunicacions intervingudes amb els originals i manca de tria contradictòria de les comunicacions intervingudes a Espanya.

La defensa de l'acusat Rius al·legà:

1r. La nul·litat de totes les proves obtingudes i que foren intervingudes pels agents del Servei de Policia en l'acte d'entrada i registre a la F. D'E. de data 18 de febrer del 2011 per haver-se trencat la cadena de custòdia.

2n. La nul·litat de totes les proves que se'n derivin de les proves obtingudes com a conseqüència de la seva nul·litat i trencament de la cadena de custòdia.

3r. L'expulsió del procediment de les proves contingudes a les mateixes bosses i de totes aquelles que se'n derivin.

4t. La manca de concreció dels fets en l'escrit de qualificació provisional del Ministeri Fiscal.

La defensa de l'acusada Olmo es va adherir a les qüestions plantejades per la defensa de l'acusat Rius, afegint que el Ministeri Fiscal no és concret en el seu escrit de qualificació i, en relació al trencament de la cadena de custòdia, que quan s'emporten i es tanquen les bosses amb els objectes intervinguts s'ha de fer en presència de l'interessat, i que en aquest cas concret no s'ha fet, que l'acta l'han de signar els processats i que el registre es va fer el dia 18 de febrer del 2011 i l'inventari de peces intervingudes és del 23 de febrer del 2011.

Al seu torn, la defensa de l'acusat Rius es va adherir a les qüestions formulades per la defensa de l'acusada Olmo.

RESULTANT CINQUÈ. Respecte de les qüestions plantejades per les defenses d'ambdós acusats, el Ministeri Fiscal al·legà, en primer lloc, la suficiència en la concreció del seu escrit de qualificació provisional, doncs es tracta d'una qualificació provisional en la que es descriuen els fets pels quals s'acusa, s'hi indiquen quins són els productes prohibits, les persones a qui s'haurien fornit i la contravenció de les normes. I, pel que fa al trencament de la cadena de custòdia, no hi ha cap indici perquè s'hagi trencat la cadena de custòdia. Es varen desprecintar les bosses perquè la policia pogués analitzar la documentació.

Al·lega el Ministeri Fiscal que l'article 136 del Codi de procediment penal parla de normes processals, per la qual cosa no és de rebut que s'hagin de considerar com obstacles de procedibilitat les qüestions exposades pels lletrats defensors, en quan fan referència a infraccions relatives a drets fonamentals i s'haurien de poder resoldre en la sentència.

Respecte a la irregularitat del registre, el Servei de Policia va ser informat, segons el resultat de l'operació Cursa que es seguia a Espanya, que hi havia una farmàcia andorrana implicada, i la farmacèutica va donar la seva autorització al registre. En quan al fet de l'assistència d'un lletrat, el Ministeri Fiscal fa notar que al moment dels fets la llei processal vigent no ho contemplava, per al qual cosa no es pot dir que en aquell moment hi hagué infracció de les normes processals.

Respecte a l'aute de 29 de març del 2011 dictat per la Batlle, el Ministeri Fiscal entén que és cert que està fonamentat en l'article

273.2 del Codi penal, tractant-se d'un error de transcripció, doncs a l'aute declarant el secret s'hi refereix l'article 273.1 del Codi penal, que és delicte major. En tot cas, el Ministeri Fiscal assenyala que es tracta d'un error sanable.

El Ministeri Fiscal s'oposà a les qüestions platejades per les defenses d'ambdós acusats i demanà la continuació del judici oral.

RESULTANT SISÈ. En el tràmit d'informes, el Ministeri Fiscal ratificà el seu escrit de qualificació provisional.

La defensa de l'acusada Olmo, en la qualificació definitiva formulà, amb caràcter previ, obstacles de procedibilitat en relació: 1r) a la causa administrativa, que entén contaminada per l'expulsió del procediment de la perquisició a la F. D'E., per la qual cosa la informació que conté l'expedient administratiu en cap cas es pot utilitzar en el present procediment; 2n) a la connexió d'antijuridicitat relativa al sumari instruït a Andorra, atenent a què la incoació de les Diligències prèvies de data 10 de març de 2011 es realitza precisament pels informes i el registre expulsat de la causa; 3r) a la connexió d'antijuridicitat relativa a la CRI enviada des de Espanya, ja que la Comissió rogatòria internacional formalitzada pel Jutjat d'Instrucció núm. 1 d'Olot s'adreça a una jutge que no tenia cap causa oberta, per la qual cosa s'havia d'haver procedit a passar-la pel torn, d'acord amb l'article 43 del Codi de procediment penal; 4t) a la manca de tria contradictòria de les comunicacions intervingudes a Espanya, ja que s'ha obtingut còpia de les comunicacions intervingudes a Espanya, no una còpia autèntica de les comunicacions, el que impedeix realitzar la tria contradictòria i l'examen de les mateixes en la seva totalitat, sense cap mena d'acarament amb el contingut de les gravacions originals.

En quan als fets, la seva defensada no ha realitzat cap dels fets que se l'imputen pel Ministeri Fiscal, doncs cap medicament s'ha dispensat des d'Andorra i els que s'han dispensat han estat sempre d'acord amb la legislació, amb recepta mèdica, conservant aquesta quan així es requereix legalment.

Els fets no poden constituir el delicte de l'article 273.1 del Codi penal perquè la seva defensada està autoritzada doncs és farmacèutica i perquè cap dels medicaments quina dispensació s'imputa a l'acusada té, ni pot tenir, la consideració de tòxic ni greument perillós per a la salut. I, en relació a l'article 273.2 del Codi penal, que entén que seria l'únic aplicable doncs la seva defensada, en tant que farmacèutica, està autoritzada per la venda de les substancies descrites a l'apartat primer de l'article 273, tampoc seria d'aplicació tota vegada que per a que el mateix sigui d'aplicació no hauria de complir les formalitat previstes a les lleis i reglaments respectius, i l'acusada ha complert amb les lleis i els reglaments, assenyalant que ni els comunicats ni les alertes tenen rang legal ni reglamentari i, a més a més, que en tot cas els comunicats i les alertes s'han de notificar d'acord amb el que prescriu l'article 47 del Codi de l'Administració, el que no s'ha fet, doncs l'únic que hi ha a la causa són comprovants d'enviament de faxos i correus electrònics, sense acusament de recepció, i la publicació de la restricció de la dispensació de medicaments a l'àmbit hospitalari és del 9 de març de 2011, data posterior als fets que porten causa.

Finalment reitera que, en virtut de la prohibició de la doble sanció que estableix l'article 9.1 del Codi penal i del principi del ne bis in idem, la seva defensada ja ha estat condemnada pels fets d'autes per sentència ferma de data 22 de maig del 2014 dictada pel Jutjat del Penal núm. 1 de Lleida (Espanya).

Per tot això, sol·licita l'absolució de l'acusada Olmo.

La defensa de l'acusat Rius, s'adherí a les conclusions definitives formulades per la defensa de l'acusada Olmo, assenyalant que mai s'ha venut EPREX a la F. D'E., que sí es van vendre els altres dos medicaments SOLCOSERYL i ACTOVEGYN, però fins que es va publicar la restricció, la publicació de l'avís al BOPA. Entén que no hi ha prova que el seu defensat hagi comès els fets pels que se l'acusa, doncs ha queda acreditat que no s'encarregava de la pàgina web de la farmàcia, per la qual cosa demana l'absolució de l'acusat Rius.

CONSIDERANT PRIMER. Les defenses dels acusats han formulat diverses qüestions prèvies i obstacles de procediment en els seus respectius escrits de qualificació provisional, en posteriors escrits presentats en data 24 de maig del 2016 (data immediatament anterior a l'inici de les sessions del judici oral), i a l'inici del judici oral en què, reiterant els seus respectius anteriors escrits, sol·licitaren al Tribunal la resolució de dites qüestions amb caràcter previ a dictar sentència, fent els pronunciaments escaients. Tanmateix, en el tràmit d'informe, les defenses dels acusats reiteraren algunes de dites qüestions prèvies, unes de tipus processal que entenien com obstacles de procediment, afectant a la validesa de la prova practicada, i altres de tipus substantiu en quan afectant a la qualificació dels fets.

CONSIDERANT PRIMER. Les defenses dels acusats han formulat diverses qüestions prèvies i obstacles de procediment en els seus respectius escrits de qualificació provisional, en posteriors escrits presentats en data 24 de maig del 2016 (data immediatament anterior a l'inici de les sessions del judici oral), i a l'inici del judici oral en què, reiterant els seus respectius anteriors escrits, sol·licitaren al Tribunal la resolució de dites qüestions amb caràcter previ a dictar sentència, fent els pronunciaments escaients. Tanmateix, en el tràmit d'informe, les defenses dels acusats reiteraren algunes de dites qüestions prèvies, unes de tipus processal que entenien com obstacles de procediment, afectant a la validesa de la prova practicada, i altres de tipus substantiu en quan afectant a la qualificació dels fets.

Fonaments de dret

F A L L E M :

Absolem als acusats Olmo i Rius del delicte major continuat d'elaboració, distribució i venda de substàncies químiques, tòxiques o greument perilloses per a la salut i delicte menor continuat d'elaboració, distribució o subministrament de substàncies químiques, tòxiques o greument perilloses per a la salut sense complir les formalitats previstes en les lleis i els reglaments, pels quins venien acusats pel Ministeri Fiscal.

Declarem d'ofici les despeses processals causades.

Acordem la devolució als acusats dels objectes que foren intervinguts en la perquisició de la F. D'E. practicada en data 18 de febrer del 2011

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació per davant d'aquest Tribunal en el termini de 15 dies naturals següents a la notificació.

Així per aquesta nostra sentencia, definitivament jutjant, ho manem i signem.