SOSTRACCIÓ DE BÉNS PÚBLICS - ADMINISTRACIÓ DESLLEIAL DEL PATRIMONI PÚBLIC - APROPIACIÓ INDEGUDA

Sentència

Magistrats

Enric Anglada Fors Jean-Marie Ferrandez Jacques Richiardi

S E N T È N C I A

Magistrats Srs.

Martin Enric Anglada Fors

Jacques Richiardi

A la Vila d’Andorra la Vella, dotze de desembre del dos mil vuit.

VIST en judici oral i públic pel Molt Il·lustre Tribunal de Corts, la Causa núm. TC-060-4/07 seguida pels presumptes delictes majors continuat de sostracció de bens públics per funcionari revestint especial gravetat per l’import sostret, del sector públic afectat o la naturalesa i destinació dels cabdals sostrets, continuat d’administració deslleial del patrimoni públic feta per funcionari, continuat d’apropiació indeguda amb un perjudici d’un valor superior a sis mil euros, contra Espada, nascut el XXXX, fill de Varesc i d’Castillo, de nacionalitat espanyola, casat, de professió administrador,jutjat en rebel·lia processal per no haver comparegut malgrat haver estat degudament citat, i defensat pel Lletrat Sr. Martin, contra Bernat, nascuda el XXXX, filla de XXXX i de XXXX, de nacionalitat xilena, casada, de professió dependenta, i defensada pel Lletrat Sr. Montenegro, i contra Puig, nascut el XXXX, fill de XXXX i de XXXX, de nacionalitat espanyola, casat, de professió empleat, i defensat pel Lletrat Sr. Valverde, sent part acusadora el Ministeri Fiscal representat pel Sr. Ferreras, i acusació pública el Lletrat Sr. Ferrer, en representació dels perjudicats Residència S. E. i el M.I. Govern D'Andorra; actuant de ponent el Magistrat Sr. Enric Anglada Fors, havent designat el Tribunal, ponent per la redacció de la sentència, el Magistrat Sr. Jean Marie Ferrandez.

RESULTANT:

són fets provats i així es declara que, el processat Espada, nascut el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals, resident al Principat d’ençà l’any 1979, fou contractat com a responsable administratiu de la Residència S. E. des del mes de maig de 1996 i fins el moment de la detenció, el dia 8 de juny del 2007.

La Residència S. d’E., és una Residència d’avis vinculada i sota la tutela del Ministeri de Salut, Benestar, Família i Habitatge, segons la Llei sobre l’Administració Institucional dels Bens Socials de data 30 de novembre del 1989, beneficiant d’una subvenció nominativa per poder sufragar les despeses de funcionament, de personal, etc..., subvenció que el M. I. Govern d’Andorra li destinava cada any, dins dels pressupostos generals de l’Estat.

Aquesta Residència S. E. té, per tant, un capital quina entrada majoritària prové essencialment del Ministeri de Salut, Benestar, Família i Habitatge, però també de les persones que es troben a la referida Residència, essent aquesta entrada de capital minoritària.

La tasca professional de Espada en tant que responsable únic, desprès de passar un concurs públic mitjançant el corresponent Edicte, consistia en dur la comptabilitat de la

Residència, la gestió administrativa del personal i com a encarregat de l’estat i manteniment de la Residència, devent presentar informes comptables trimestralment, malgrat no es respectava aquests terminis, així com havia de realitzar el tancament semestral a presentar al Consell d’Administració per l’aprovació del pressupost, i finalment anual on s’hi reflectia tot el tancament de l’exercici comptable que desprès es duia, seguint un format estipulat, al Tribunal de Comptes Andorrà als efectes de procedir a al seva verificació i aprovació.

Per causa que el processat es posà de baixa per malaltia en data 21 de febrer 2007 i compte tingut que aquesta s’allargava, la direcció decidí subcontractar el mes de maig de 2007 una nova comptable en la persona de la Sra. Elías, la qual d’immediat s’encarregà de realitzar les tasques que tenia encomanades el processat.

En aquest temps i després de revisar papers, operacions comptables i rebent alguna reclamació d’algun proveïdor, es constatà per part d’aquesta juntament amb la directora Sra. R.

C. M. que hi havia factures de l’any 2006 no comptabilitzades en el tancament anual, que algunes d’aquestes factures no s’havien pagat per manca de suport documental, i finalment, d’una banda que el processat en els períodes de baixa per malaltia que havia fet, malgrat cobrar la part proporcional de la C.A.S.S., es mantenia i cobrava la totalitat del sou, i d’altra banda després de puntejar els extractes bancaris se n’adonaren que existien altres incompatibilitats, ingressos i pagaments que no constaven a la comptabilitat de la Residència, apareixen en aquest cas nombroses transferències bancàries de diners en comptes bancaris que ostentaven sols o conjuntament els també processats Bernat, nascuda el XXXX, de nacionalitat xilena i esposa de l’anterior, sense antecedents penals, i Puig, nascut el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals; ambdues persones absolutament desconegudes de la Residència,

Aquests fets comportaren la presentació, per part de la Sra. Ramirez, d’una denuncia prop de la Batllia d’Andorra en data 4 de maig del 2007 i posterior denuncia per davant del Servei de Policia en data 8 de juny del 2007, així com la constitució en actor civil del M. I. Govern d’Andorra en data 5 de juliol de 2007, que tanmateix amb anterioritat posà en coneixement de la Fiscalia d’Andorra aquest fets en data 6 de juny de 2007.

Efectivament el processat Espada, aprofitant la seva privilegiada condició, aconseguí apropiar-se de manera constant i continua d’una molt important quantitat de diners entre els dies 12 d’octubre del 1998 i el dia 6 de desembre del 2006, que destinava al seu ús personal – en particular als jocs de loteria i principalment destinats a la prostitució-, i de la qual també, tant la seva esposa, la processada Bernat a través de les targetes de crèdit de que disposava o pels diners que directament li facilitava el seu marit o via transferència als seus comptes personals, i el processat J. B. R. facilitant-li el seu compte personal, se’n beneficiaven.

La metodologia de desviació dels diners ideada per R. A.

P. consistia en:

En primer lloc, no deixava de percebre i pagar-se la totalitat del salari estipulat, malgrat trobar-se durant aquests anys de feina, de baixa per malaltia en cinc ocasions per diferents períodes i entre les dates 13 de gener de 2000 i 21 de febrer del 2007, a pesar de rebre igualment el que li correspongué de part de la Seguretat Social.

En aquests supòsit es desconeix a hores d’ara l’import defraudat, entre altres, a la Residència.

En segon lloc i majoritàriament, d’una banda i quasi bé mensualment, ordenava al banc ORG_0 la transferència de diners als comptes referits en el següent paràgraf sota el concepte bancari de rebuts domiciliats i anotant comptablement, en ocasions, aquesta operació bancària sota el concepte despeses vàries, anulació facturació o càrrecs rebuts; d’altra banda feia ingressos en efectiu; i finalment en una ocasió ingressà un xec.

En aquest supòsit, en el primer cas (ordre de transferència) ordenà un total de 108 operacions, en el segon cas (ingrés en efectiu) efectuà 98 ingressos als seus comptes, i en el tercer cas (ingrés per xec) efectuà 1 sola operació.

El total ingressat i defraudat pels tres casos fou de 297.395,60 euros.

Aquests diners, quin origen era sempre el compte de la Residència S. E. núm. de l’entitat ORG_0, anaven a parar, sigui als comptes personals del processat Espada que disposava en diferents entitats bancàries del País, o inicialment a comptes conjunts amb la seva esposa Bernat per després aquesta haver disposat igualment de transferències mensuals a favor d’un compte de titularitat exclusiva, sigui al compte pont que J. B. R. havia posat a la seva disposició, segons el detall següent:

A l’entitat bancària ORG_3 el processat Espada era co-titular juntament amb l’esposa Bernat del compte núm. on ingressà entre el dia 9 de febrer de 1999 i el dia 2 d’agost de 2006 un total de:

- 58 operacions per transferència per un import de

166.595.15 euros.

- 32 operacions per ingrés en efectiu per un import de 36.702,06 euros.

A l’entitat bancària ORG_1 el processat R.

A. P. era titular del compte núm. , en el qual a partir del mes d’octubre del 1998 s’aprecia un increment notable de capital i on entre aquesta data i el dia 13 d’abril de 2000 ingressà un total de:

12 operacions per transferència per un import de 11.262 euros.

10 operacions per ingrés en efectiu per un total de 15.235,65 euros.

A la mateixa entitat disposava el processat Espada del compte núm. al qual s’afegí com a co-titular l’esposa Bernat el 15 de gener de 2003 on ingressà un total de:

3 operacions per transferència els mesos de març de 2001 i gener i març de 2003 per un import de 2.385,60 euros.

41 operacions per ingrés en efectiu entre els mesos de gener de 2001 i juny de 2007 per un import de 46.939,90 euros.

A l’entitat bancària BANCA PRIVADA D’ANDORRA, el processat Espada era co-titular amb l’esposa Bernat del compte núm. on ingressà un total de:

10 operacions per transferència entre el mes de desembre del 1998 i el mes de novembre de 2002 per import de 18.169,33 euros.

7 operacions per ingrés en efectiu entre el mes de desembre de 1999 i el mes de novembre de 2003 per import de 9.544,16 euros.

A l’entitat bancària CRÈDIT ANDORRÀ el processat R.

A. P. era titular del compte núm. on ingressà el mes de desembre del 1998, una transferència per import de 1.746,99 euros.

A la mateixa entitat disposava el processat Espada del compte núm. on ingressà un total de:

5 operacions per transferències entre el mes de desembre del 1998 i el mes de maig de 2005 per import de 3.733,77 euros.

8 operacions per ingrés en efectiu entre el mes de setembre del 1999 i el mes de gener de 2005 per import de 7.242,26 euros.

Des d’aquest compte VC5872 de CRÈDIT ANDORRÀ s’ordenà la transferència mensual de 400 o 500 euros al compte núm. que la processada Bernat obri a la entitat bancària ORG_4 en data 16 de novembre de 2006, tractant-se d’un compte tipus dipòsit de modalitat a l’estalvi, amb un saldo de 5.000 euros a data de la intervenció judicial.

A l'entitat bancària ORG_1 el processat J.

B. R. disposava del compte núm. que facilità al processat R. A.

P. on ingressà entre el dia 17 de maig de 2001 i el dia 5 de gener del 2007 un total de:

- 19 operacions per transferència per import de 64.159,67 euros, les quals al poc temps en J. B. R. reintegrava en efectiu, lliurant els diners a Espada.

En tercer lloc i previ acord amb un industrial, d’ençà el mes de febrer del 1999 i fins el mes de juny del 1999, -en aquest cas Construccions F.-, es cobrava a través de xec que li facilitava el responsable d’aquesta empresa, Aguilar, un percentatge del 10% sobre la factura emesa en concepte de treballs d’obra efectuats.

En aquests supòsits es beneficià de l’import de 16.640,50 euros, constant a tal d’exemple un ingrés de data de febrer del 1999 per xec al compte núm. de l’entitat ORG_3 per import de 4.758,97 euros, pagat per l’esmentat Aguilar.

RESULTANT: que, el Ministeri Fiscal qualifica els fets com a constitutius, respecte al processat Espada del delicte major continuat de sostracció de bens públics per funcionari revestint especial gravetat per l’import sostret, del sector públic afectat o la naturalesa i destinació dels cabdals sostrets, previst i penat a l’article 388.2 del Codi Penal, i del delicte major continuat d’administració deslleial del patrimoni públic feta per funcionari, previst i tipificat a l’article 389 del Codi Penal; pel que respecta als processats Bernat i Puig del delicte major continuat d’apropiació indeguda amb un perjudici d’un valor superior a sis mil euros, previst i tipificat a l’article 213 en relació a l’article

209.e del Codi Penal.

Estimant que no concorren circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, demana imposar al processat R. A.

P. la pena de quatre anys de presó i inhabilitació per a Drets Públics fins a deu anys pel delicte major de l’article 388.2 i altra pena de dos anys de presó i inhabilitació per a Drets Públics fins a sis anys pel delicte major de l’article 389, així com la pena accessòria d’expulsió definitiva del Principat; i per cadascun dels processats Bernat i Puig la pena de tres anys de presó, part condicional, així com la pena accessòria d’expulsió definitiva del Principat, i per tots ells al pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil els processats de manera solidària indemnitzaran al Ministeri de Salut, Benestar, Família i Habitatge en les quantitats que fixi el Tribunal, havent exercit aquest darrer les accions penals i civils al seu abast, quantitats que hauran de ser majorades amb els interessos legals pertinents.

En l’acte del judici oral ratifica i eleva a definitives les seves conclusions provisionals les seves conclusions provisionals, modificant però la petició de pena de J. B. R. i R.

M. D. S. demanant per cadascun d’ells la pena de tres anys de presó, part condicional, i retirant la pena d’expulsió definitiva del Principat.

RESULTANT: que, la defensa del M. I. Govern d’Andorra de la Residència S. E., actuant com actor civil, formulà la reclamació civil contra els tres processats en les quantitats següents:

297.395,60 € corresponent a la quantitat sostreta directament pel senyor Espada amb la col·laboració necessària dels altres dos processats segons la investigació policial realitzada pel Servei de Policia.

2507,37 € corresponent a la quantitat cobrada dues vegades pel Sr. Espada mentre va estar de baixa mèdica i acreditada en la denuncia presentada a la Batllia.

En total reclama com a indemnització la quantitat de 299.902, 97 € que s’hauria d’incrementar amb interessos legals i que els tres processats hauran de pagar de manera solidària.

Demana també la condemna solidària dels tres processats al pagament de les costes processals inclosos els honoraris d’advocat que s’acreditaran en període d’execució de sentència.

En l’acte del judici oral modifica la seva petició demanant la quantitat total de 316.543,47 € que corresponen a les sumes ratificades el dia de la vista per la Policia i Aguilar, així com la quantitat de 150.000 euros per ingressos que no s’ha pogut demostrar, confirmant endemés la seva demanda per costes i interessos legals.

RESULTANT: que, la defensa del processat Espada es mostra majoritàriament d’acord amb la descripció dels fets realitzada pel Ministeri Fiscal doncs el seu defensat ha reconegut haver-se apropiat diners de la Residència S. E. sense poder precisar les quantitats sostretes.

A nivell de la qualificació jurídica dels , estima aquesta defensa que el Sr. Espada no és un funcionari públic i que, per arribar a la conclusió de l’equiparació com a funcionari públic d’aquest darrer, caldria haver determinat amb claredat que els diners que va sostreure derivaven de les subvencions de l’Administració i no dels residents de la Residència. Considera per aquests motius que els fets imputats al seu defensat són constitutius d’un delicte major continuat d’apropiació indeguda amb un perjudici d’un valor superior a 6.000 euros de l’article 213 en relació a l’article 209 del Codi Penal.

En quant a la pena a imposar, demana al Tribunal de tenir en compte els tres punts següents:

el penediment manifestat pel Sr. Espada.

La malaltia molt greu que pateix el seu defensat que és l’addicció al sexe i a la prostitució des de fa molts anys, la qual es constitutiva per analogia una circumstància atenuant de l’article 29.3 en relació amb l’article 29.8 del Codi Penal.

El fet que el Sr. Espada no és un funcionari públic i per tant que no se li pot aplicar els articles del Codi Penal que agreugen la pena per dita qualificació professional, posant de relleu la seva indefensió atesa la manca de proves de l’origen dels diners sostrets i de la quantitat sostreta doncs aquesta defensa ha disposat únicament de les declaracions pericials de la Residència S. E., de l’informe parcial del Servei de Policia i de millers de folis on apareixen extractes i documents bancaris.

Per tots aquest motius demana imposar al Sr. Espada una pena màxima de dos anys de presó, part ferma, coincident amb la passada en fase de presó provisional.

En l’acte del judici oral ratifica i eleva a definitives les seves conclusions provisionals.

RESULTANT: que, defensa de la processada Bernat manifesta que es troba en indefensió, tota vegada que el Ministeri Fiscal no especifica ni individualitza les transferències, fent-ho de forma genèrica en el seu escrit de qualificació.

Davant la manca de concretizació de l’aute de processament, de l’escrit de qualificació del Ministeri Fiscal i del de l’acusació particular, considera lesionat el Dret a la Jurisdicció de la seva defensada, així com el Dret a la seva defensa en no poder preparar ni justificar cap de les operacions en que es fonamenta l’acusació.

En conseqüència demana la lliure absolució de la Sra. R.

M. D. S. posant de relleu, d’una part, que el Sr. Espada ha reconegut que aquesta darrera desconeixia tot el referent als diners agafats de la Residència i, d’altra part, que no són reunits en aquest cas els elements constitutius del delicte major d’apropiació indeguda de l’article 213 del Codi Penal que se l’imputa. Al no ser responsable penalment, la Sra. Bernat tampoc ho és civilment.

En l’acte del judici oral ratifica i eleva a definitives les seves conclusions provisionals.

RESULTANT: que, la defensa del processat Puig mostra el seu acord parcial amb l’exposició dels fets realitzada pel Ministeri Fiscal.

Afirma que si és provat que el seu defensat va facilitar el seu compte de l’entitat Banca Mora al Sr. Espada per realitzar 19 transferències per import total de 64.069,67 euros, les quals reintegrava en efectiu lliurant els diners a Espada, el Sr. J. B. R. desconeixia que el seu amic Espada utilitzava realment les quantitats transferides al seu compte per desviar els diners de la Residència S. E. en benefici propi.

Afegeix aquesta defensa que en Espada no ha explicat mai al Sr. J. B. R. quin era realment el seu propòsit, únicament li va manifestar que en la seva qualitat d’administrador ell era l’encarregat de designar les empreses proveïdores de la Residència, i que aquestes empreses per ser escollides li pagaven unes comissions que ell no volia que sortissin reflectides en la documentació comptable de dita institució.

Considerant que el seu defensat no ha comés el delicte que se l’imputa, sol·licita la seva lliure absolució que ha de comportar l’exoneració de la responsabilitat civil que reclama el Ministeri Fiscal i l’actor civil.

En l’acte del judici oral, ratifica i eleva a definitives les seves conclusions provisionals.

CONSIDERANT: que, el Tribunal no troba en el cas d’autes cap element susceptible de caracteritzar la indefensió o la vulneració del Dret de la defensa doncs les defenses dels processats Espada i Bernat han tingut coneixement de tots els elements que consten en autes i han estat posats en mesura d’analitzar-los i utilitzar-los per assegurar una defensa útil dels seus defensats tal com ho ha fet el Ministeri Fiscal per redactar el seu escrit de qualificació. El sol fet d’afirmar que existeixen en el sumari milers de folis amb extractes i documents bancaris no els hi permet concloure en una indefensió per manca de contradicció o garanties d’imparcialitat, sinó que al contrari permet de constatar que la defensa ha disposat de tots els elements per apreciar amb claredat la realitat de les proves o no, gràcies al anàlisi precís dels diferents comptes bancaris durant el període de temps examinat amb precisió en l’informe de la Policia que consta en autes.

CONSIDERANT: que, el Tribunal no troba en el cas d’autes cap element susceptible de caracteritzar la indefensió o la vulneració del Dret de la defensa doncs les defenses dels processats Espada i Bernat han tingut coneixement de tots els elements que consten en autes i han estat posats en mesura d’analitzar-los i utilitzar-los per assegurar una defensa útil dels seus defensats tal com ho ha fet el Ministeri Fiscal per redactar el seu escrit de qualificació. El sol fet d’afirmar que existeixen en el sumari milers de folis amb extractes i documents bancaris no els hi permet concloure en una indefensió per manca de contradicció o garanties d’imparcialitat, sinó que al contrari permet de constatar que la defensa ha disposat de tots els elements per apreciar amb claredat la realitat de les proves o no, gràcies al anàlisi precís dels diferents comptes bancaris durant el període de temps examinat amb precisió en l’informe de la Policia que consta en autes.

Fonaments de dret

Decisio

F A L L E M : que, hem de condemnar i condemnem:

Espada com a responsable en concepte d’autor dels delictes majors continuats:

de sostracció de bens públics per funcionari revestint especial gravetat per l’import sostret, del sector públic afectat o la destinació i naturalesa dels cabdals sostrets, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ i INHABILITACIÓ PER A DRETS

PÚBLICS durant un període de SIS ANYS.

d’administració deslleial del patrimoni públic feta per un funcionari, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de QUATRE ANYS DE PRESÓ, i INHABILITACIÓ PER A DRETS PÚBLICS durant DEU ANYS.

Així com L’EXPULSIÓ DEL PRINCIPAT durant DEU ANYS.

Puig com a responsable en concepte de còmplice del delicte major d’apropiació indeguda, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena d’UN ANY I SIS MESOS DE PRESÓ, dels quals DOS MESOS FERMS i la RESTA CONDICIONAL QUALIFICADA A

INDEMNITZAR en el termini de 4 anys.

Bernat com a responsable en concepte de còmplice del delicte major d’apropiació indeguda, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena d’UN ANY I SIS MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL QUALIFICADA A INDEMNITZAR en el termini de 4 anys.

Montenegromnem els tres processats al pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, l’acusat Espada haurà d’indemnitzar al M. I. Govern d’Andorra i a la Residència

S. E. en la quantitat de 316.543,47 €, més els interessos legals a comptar de la data de la denuncia (4 de maig de 2007) i els honoraris d’advocat a fixar en període d’execució de sentència solidàriament amb Bernat, en concurrència de la quota de 280.336,20 €, i Puig, en concurrència de la quota de 64.159,67 €, essent la solidaritat complerta en quant als honoraris d’advocat.

Desestimem la petició d’indemnització complementària.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d’apel·lació per davant d’aquest Tribunal en el termini de 15 dies naturals següents a la notificació.

Així per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.