Mesures provisionals, guarda i custòdia compartida (TSJC- 207/12)

Aute

Magistrats

Pere Pastor Vilanova Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TSJC-207/12

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 31 de juliol de 2013.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència de la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Joan Manel ABRIL CAMPOY i M.I. Sr. Pere PASTOR VILANOVA, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En les actuacions del procediment de mesures de l'article 63 de la llei qualificada del matrimoni, amb número d'expedient B-0614-5/2012, instades pel Sr. Zurita contra la Sra. Sevillano, amb demanda creuada d'aquesta darrera, en data 11 de juliol de 2012, l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Aute, la part dispositiva del qual va decidir: "1.- Declarar la separació provisional a efectes civils dels consorts Srs. Sevillano i Zurita, quedant dispensats del deure de convivència. 2.- Mantenir la pàtria potestat sobre els fills en comú, Arcos, Galván, Badía, Vilar i Guerrero, amb atribució de la guarda i custòdia a la mare. 3.- Establir una pensió alimentosa global a càrrec del Sr. Zurita de 2.000 euros mensuals, augmentats anyalment en funció de l'índex de preus al consum i amb obligació de satisfer per meitats les despeses extraordinàries. 4.- Establir un règim de contactes paternofilials en els termes del V CONSIDERANT. 5.- Atribuir l'ús del domicili conjugal: XXXX a la Sra. Sevillano per mentre mantingui la residència a Andorra, amb autorització al Sr. Zurita per a retirar-ne els efectes personals. 6.- Fixar a càrrec de la Sra. Sevillano l'obligació de sotmetre les menors, Arcos, Galván i Badía, a un seguiment psicològic, amb obligació de presentar al Tribunal un informe de seguiment especificant el desenvolupament de la relació amb el pare, cada tres mesos".

II.- Ambdós parts han interposat recurs d'apel·lació contra aquesta resolució.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Pere PASTOR VILANOVVilar

FONAMENTS DE DRET

I.- El Sr. Zurita no es mostra d'acord amb l'Aute d'instància pels motius següents: la seva situació i aquella de les menors havia canviat substancialment desprès de l'emissió de l'aute impugnat; la Sra. Sevillano s'havia instal·lat a la vila de S. amb les menors, on les darreres eren escolaritzades; no havia pogut fer ús del seu dret de pàtria potestat; havia hagut de tancar la clínica veterinària; les bessones podien ser independents de l'alimentació materna; havia tingut cura de les menors des del seu naixement; la mare havia aconseguit allunyar-lo d'elles; la pericial psicològica aconsellava donar-li més temps per estar amb la filla més gran (ENTITY_8), cosa que no acollia l'Aute apel·lat, sobretot autoritzant la instal·lació de la mare a S.; vivia a casa dels seus pares, no disposava de recursos econòmics i estava a la recerca de feina, essent satisfeta la pensió alimentosa per part d'aquells; va haver de tancar la clínica per la negativa de la Sra. Sevillano a contractar una persona per realitzar les cirurgies; el vehicle familiar va ser adquirit amb diners d'ambdós i reclamava la seva atribució; subsidiàriament, sol·licitava un règim de visites més ampli, en el sentit de gaudir de la companyia de les menors la setmana de Pasqua i un mes i mig de vacances a l'estiu en compensació, amb manteniment del règim de visites de caps de setmana alterns; com també la fixació d'una pensió alimentosa en 1.000 o 1.250 EUR.

La Sra. Sevillano s'oposa només a l'import de la pensió establert en la resolució de la instància, tota vegada que des del canvi de residència, el Sr. Zurita no li pagava cap import relacionat amb el negoci familiar de clínica veterinària (propietat d'ambdós). La recurrent afegeix que els serveis de cirurgia eren marginals i que les maniobres de la part adversa (no viure en el domicili d'Andorra i no explotar la clínica) eren destinades a reduir la pensió. Finalment al·lega que no podia treballar doncs s'havia d'ocupar de les cinc filles i que procedia augmentar la pensió fins a 2.500 EUR/mensuals.

II.- Començarem per l'apel·lació del Sr. Zurita. A títol introductori, cal indicar que no s'han produït fets nous rellevants desprès de l'emissió de la resolució impugnada com sosté l'apel·lant, perquè es desprèn del seu contingut (cos i dispositiu) que l'Hble. Batlle va acceptar el trasllat del domicili -agost de 2012- de la Sra. Sevillano i de les cinc filles a la vila de S., indret on es troba la família de la interessada. La voluntat d'abandonar el país va quedar clarament exposada en l'escrit de mesures provisionals presentat per la Sra. Sevillano el dia 31 de maig de 2012 (foli 58). En qualsevol cas, aquests elements no alteren ni les pretensions respectives ni la causa petendi.

Efectuada aquesta premissa, escau entrar en el gruix d'aquest primer recurs. El recurrent s'alça, en primer lloc, contra l'atribució de la custòdia de les filles comunes (ENTITY_8: 10 anys, ENTITY_9: 9 anys, ENTITY_10: 7 anys, Vilar i ENTITY_12: 3 anys) a la mare. Escau recordar que el principal argument desplegat pel Sr. Zurita consistia en sostenir que les infants, especialment la més gran (ENTITY_8), patia una síndrome d'alienació parental induïda per la mare i que feia molt aconsellable la guarda en favor del pare. Aquesta afirmació ha quedat desmentida pel pèrit judicial que ha actuat en la causa. En efecte, la psicòloga Sra. Aguilar va concloure, referint-se a na Arcos que: "no es detecta que la seva actitud actual sigui atribuïble a una possible alienació parental" (foli 418). L'esmentada professional va destacar que el trastorn que patia era degut sobretot als episodis conflictius que va viure mentre va perdurar la convivència dels seus progenitors (foli 418 novament). Aquests problemes han minvat considerablement amb el cessament efectiu de la cohabitació entre els litigants. En execució de l'Aute de l'11 de juliol de 2011, s'han elaborat informes psicològics relatius a les menors (a càrrec de la psicòloga Sra. ENTITY_7), reiterant-se, novament, "que no s'han objectivat indicadors que denotin l'existència, ni tant sols incipient de Síndrome d'alienació parental (SAP)" (foli 173). A més, es convé amb la instància que no procedeix separar les germanes i menys de la seva mare, hagut compte de l'edat de les filles més petites. Un altre element que corrobora el recte procedir de l'Hble. Batlle queda constituït per la persona titular de la guarda de fet de les filles des de l'inici de la crisis matrimonial (gener de 2012), tractant-se novament de la Sra. Sevillano. Per acabar, figuren també a les actuacions, els darrers informes de la psicòloga Sra. Caro dels dies 21 de novembre de 2012 i 20 de febrer de 2013 que ressalten la major identificació de les nenes amb la figura materna i el caràcter satisfactori del règim de visites que es segueix actualment (folis 172-173 i 181 d'aquest rotlle). Per tant, a aquest estadi del procés i amb les proves practicades fins ara, apareix poc recomanable un canvi d'atribució de la guarda i custòdia. Aquesta decisió fa estèril tota pretensió relacionada amb la concessió de l'ús del vehicle familiar (tampoc queda reflectida en el "decideix"), puix la mare el necessita per transportar les infants.

Pel que fa el règim de visites paterno-filials, l'Aute impugnat estableix caps de setmana alterns (des del divendres a la sortida de l'escola fins al diumenge a les 19 hores), meitat de les vacances escolars de Nadal i Estiu i la totalitat de les vacances de Carnaval i de Tots Sants. A títol subsidiari, és a dir en cas de no obtenir la guarda, el Sr. Zurita sol·licita un règim de visites més ampli, en el sentit de gaudir de la companyia de les menors la setmana de Pasqua i un mes i mig de vacances a l'estiu. La Sra. Sevillano es mostra d'acord en compartir la setmana de Pasqua (foli 170 d'aquest Rotlle), de manera que part del recurs es pot acollir. Per contra, aquesta Sala no estima convenient augmentar les vacances d'estiu atribuïdes al Sr. Zurita, compte tingut de l'edat de les filles, especialment de les més joves, que requereixen molta estabilitat. La psicòloga Sra. Caro recomana, fins i tot, que la durada de les estades amb el pare no superi els 15 dies consecutius (foli 181 d'aquest rotlle).

III.- El darrer greuge del Sr. Zurita interessa la reducció de l'import de la pensió alimentosa i s'ha d'analitzar conjuntament amb el recurs formulat per la Sra. Sevillano, la qual persegueix el contrari. L'Aute recorregut ha establert una pensió total de 2.000 EUR, basant-se en els salaris - 2.000 EUR/mes- que cobraven els interessats abans de la crisi matrimonial. Els apel·lants desitjen, respectivament, el seu establiment en el muntant de 1.000 - 1.250 EUR/mes i de 2.500 EUR/mes.

El raonament de la instància parteix de la doctrina d'aquesta Sala segons la qual la pensió mínima d'un infant ha de correspondre a uns 400 EUR mensuals i multiplica aquesta constant pel nombre de fills, és a dir per cinc. Aquest raonament presenta dues deficiències. Per una banda, la pensió coincideix amb els ingressos del Sr. Zurita - 2.000 EUR segons les deduccions de la instància- de manera que el Sr. Zurita queda precipitat a la insolvència. Per altra banda, en presència de varis infants, la pensió "habitual" s'ha de modular, doncs determinades despeses no es repercuteixen totalment, com és el cas de l'habitatge, l'alimentació, les despeses de mainadera, la vestimenta ...

Una altra observació s'imposa. Ambdós progenitors mantenen que es troben sense recursos. El Sr. Zurita afirma estar a l'atur degut a la marxa del país de la Sra. Sevillano. En efecte, ambdós litigants són veterinaris de professió i socis per parts iguals (foli 106) de la societat mercantil "Guerrero, s.l." que explota una clínica per animals. Res acredita seriosament que el Sr. Zurita no pugui exercir la seva professió, ja sigui en el marc de la societat comuna o al seu marge. De fet, consta a les actuacions que els pares del Sr. Zurita -mitjançant una societat propietat d'ambdós- han donat d'alta recentment (21 de maig de 2013) un comerç dedicat, entre altres, a clínica veterinària (folis 207 i 212 d'aquest rotlle). Aquesta dada no és desmentida, cosa que acredita que el Sr. Zurita està en condicions de refer la seva vida professional.

Respecte dels ingressos mensuals de la Sra. Sevillano, es pot presumir, com ho fa l'Hble. Batlle, que són o poden ser de l'ordre d'uns 2.000 EUR. Aquesta Sala també es mostra d'acord amb aquest plantejament. Ressurt del foli 177, que la Sra. Sevillano té una oferta de treball per un salari de 1.850 EUR i uns horaris compatibles amb la cura de les seves filles (de 8:30 a 16:30). A més, la Sra. Sevillano ha arrendat un pis a S. pel preu de 990 EUR/mes a comptar del 17 de desembre de 2012 (foli 116 d'aquest rotlle) i satisfer 710 EUR a una ajudant domèstica al mes de febrer de 2013 (foli 101 d'aquest rotlle), circumstàncies que tampoc s'acomoden gaire amb l'estat de precarietat que al·lega, sobretot quan resulta que fins aleshores vivia en la vivenda (molt espaiosa) dels seus pares.

La Sra. Sevillano afegeix que la pensió establerta judicialment és insuficient en relació amb les despeses de les menors. Aquestes darreres es troben en bon estat de salut i no presenten, per conseqüent, cap despesa imperativa excessiva.

En aquestes condicions, aquesta Sala considera adient fixar una pensió per aliments de 250 EUR/mes per a cada filla que apareix la quantitat adequada, justa i suficient d'acord amb les circumstàncies del cas.

IV.- No escau efectuar especial condemna en costes processals en seu d'apel·lació (arg. novel·la 82, Capítol 10).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els usos i costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació formulat per la Sra. ENTITY_5; ESTIMAR parcialment el recurs del Sr. ENTITY_4; REFORMAR parcialment l'Aute de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle del dia 11 de juliol de 2012 en el sentit de fixar la pensió per aliments en 250 EUR/mes per a cada filla i d'afegir que el Sr. Zurita podrà estar en companyia de les menors la meitat de les vacances de Pasqua, confirmar tots els pronunciaments restants; no efectuar especial condemna en costes processals d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, ho pronunciem, manem i signem.