Incident de Nul·litat - (6000072/2017)

Aute

Magistrats

Fátima Ramírez Souto Marie Conte

Núm. de Rotlle: TSJP-0000081/2020 Núm. de Causa: 6000072/2017

AUTE 26-2021

PARTS:

Demandant incidental: MINISTERI FISCAL

Demandat incidental: Sr. Diez

Advocat: Sr. Elías

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Salas

Magistrades: Sra. Marie Conte

Sra. Fátima Ramírez Souto

A la vila d'Andorra la Vella, sis d'abril de dos mil vint-i-ú.

En l'incident de nul·litat d'actuacions interposat pel Ministeri Fiscal contra la sentència número XXXX de data 29 de gener de 2021, dictada per la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia, és ponent la magistrada Sra. Fátima Ramírez Souto, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que mitjançant sentència número XXXX de 29 de gener de 2021 aquesta Sala decideix, entre altres:

"1.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs interposat per la representació de Diez.

2.- REVOCAR PARCIALMENT la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 22 d'octubre del 2020 en la causa 6000072/2017 i, en conseqüència:

Es fixa la indemnització a favor d'xxx a càrrec del condemnat, en l'import de 1.659,61 euros, més la quantitat que en període d'execució de sentència es fixi el cost de reposició de la roda de recanvi del vehicle;

Es suprimeix la circumstància agreujant de reincidència i es fixa la pena en un any de presó ferma.

3.- Es mantenen la resta dels pronunciaments que no han estat modificats per aquesta resolució,

4.- Es declaren d'ofici les costes del recurs d'apel·lació".

II.- RESULTANT: que contra l'esmentada sentència, el Ministeri Fiscal ha formulat incident de nul·litat d'actuacions per vulneració del dret a una decisió fonamentada en dret i del principi de legalitat.

Considera bàsicament el Ministeri Fiscal, que a la sentència objecte d'incident de nul·litat es va considerar que l'agreujant de reincidència havia estat indegudament aplicada i es va suprimir, essent aquesta decisió contrària al principi de legalitat.

III.- RESULTANT: que la representació lletrada de Diez s'oposa a l'incident de nul·litat formulat en considerar que:

El mateix és extemporani, en haver-se de comptar el termini en dies naturals i no hàbils.

Ni es justifica ni es demana per part del Ministeri Fiscal al seu escrit de qualificació provisional, que hi hagi reincidència i és per aquest motiu que el Tribunal de Corts no l'hauria pogut aplicar en la sentència.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: que formula el Ministeri Fiscal incident de nul·litat contra la sentència dictada per la Sala en data 29 de gener de 2021 "en interès de la Llei i en favor del compliment del principi de legalitat" perquè en la nostra sentència vam considerar que l'agreujant de reincidència havia estat indegudament aplicada i la vam suprimir.

L'incident de nul·litat d'actuacions que regula l'article 18 quater de la Llei Transitòria de procediments judicials, no constitueix una nova instància processal on es puguin revisar els pronunciaments de la resolució impugnada, sinó un remei extraordinari encaminat a esmenar vulneracions del dret fonamental a la jurisdicció, per infraccions processals o defectes de forma que hagin causat indefensió, o per incongruència de la sentència en no haver donat resposta a alguna pretensió oportunament deduïda.

Cap defecte de forma o infracció processal s'ha comés en la sentència quina nul·litat es demana i la Sala, en compliment de la seva funció revisora considerem que no només pot, sinó que ha de corregir d'ofici qualsevol infracció que observi en l'aplicació o interpretació de la llei en perjudici de l'acusat, que és el que vam fer respecte de l'agreujant de reincidència.

A més, tot i que la representació de Diez no va impugnar l'aplicació de l'agreujant de reincidència en la part de l'escrit del recurs, en què exposava les seves manifestacions impugnatives, i per això vam dir que no havia estat motiu d'impugnació, en la part final del Suplico va dir que considerava que no es produïa aquesta circumstància, de forma que el Ministeri Fiscal en la seva contesta al recurs podia haver efectuat les manifestacions oportunes sobre la seva concurrència.

II.- CONSIDERANT: que malgrat l'absència de fonament de l'incident de nul·litat plantejat, en no basar-se en cap del supòsits legalment previstos, considerem que l'interès de la qüestió platejada mereix una resposta motivada per part del Tribunal.

Tot i les extenses i il·lustratives al·legacions del Ministeri Fiscal respecte a quan s'ha de considerar cancel·lat un antecedent penal, la Sala no pot sinó que reiterar-se en la improcedència de l'apreciació en la sentència de l'agreujant de reincidència, davant l'absoluta absència en la mateixa de les dades en les quals poder sustentar la seva aplicació, fet que sí constitueix una infracció de precepte legal perquè s'aplica una norma penal sense que constin el seus pressupòsits fàctics en la sentència.

Així en el Resultant Primer de la sentència, en què es consignen els fets que es consideren provats, no es fa cap referència als antecedents penals de Diez, i en el Considerant Quart només es diu per fonamentar l'aplicació de l'agreujant de reincidència, que és multi-reincident en la comissió de fets similars, sense exposar-se els delictes que permetrien la aplicació de l'agreujant -es parla només de fets similars- i les dades necessàries per poder afirmar la seva vigència.

L'article 180.2 del Codi de procediment penal estableix que s'han de consignar en resultants els fets que es considerin provats i estiguin relacionats amb les qüestions que s'hagin de resoldre en l'enjudiciament. Això vol dir que a l'apartat de fets provats, en cas de sentència condemnatòria, s'han de consignar les dades necessàries i rellevants per a la seva subsumpció en un determinat tipus penal, però també totes aquelles necessàries per l'apreciació de les circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal i, entre elles, les relatives a l'agreujant de reincidència, quan la concurrència d'aquestes circumstàncies hagi estat al·legada per alguna de les parts.

La sentència ha de constituir un cos complet, harmònic i sistemàtic, de manera que per garantir el dret que té l'acusat de conèixer amb claredat allò per què se li condemna i poder impugnar-la de forma eficaç, en l'apartat de fets provats han de constar totes les dades fàctiques necessàries en les quals es sustenta el pronunciament, ja sigui absolutori o condemnatori, i, si s'escau, les circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, sense que sigui admissible completar aquestes dades amb aquelles que puguin constar en la causa, però que no han estat expressament consignades en la sentència, com seria en aquest cas, les fulles dels antecedents penals del Sr. C.

A més, en la redacció de la sentència s'han de respectar els diferents plans -fàctic i jurídic- d'acord amb l'article 180 del Codi de procediment penal, ja que es diferencia entre un apartat destinat a consignar els fets que es consideren provats i uns altres destinats a determinar la seva qualificació o transcendència jurídica. La possibilitat de completar els fets declarats provats amb dades fàctiques desplaçades als fonaments jurídics o considerants, no és un tècnica correcta de redacció de les sentències perquè contravé el que disposa l'article 180 del Codi de procediment penal i pot enterbolir la necessària claredat dels fets provats.

El que hem exposat resultaria suficient per no poder aplicar l'agreujant de reincidència, doncs no es pot completar la sentència en contra de l'acusat amb les proves que es troben en la causa, sinó que han de constar en dita resolució per poder ser considerades

III.- CONSIDERANT: En relació a l'acreditació de la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, és una qüestió de distribució de la càrrega de la prova, i tractant-se d'una circumstància desfavorable per l'acusat, considerem que ha de ser qui demana l'aplicació de l'agreujant de reincidència, a qui correspon l'acreditació dels pressupòsits fàctics que la sustenten.

És cert que l'anotació d'una condemna al registre d'Antecedents Penals pot ser suficient per demostrar la concurrència de l'agreujant, si és per un delicte del mateix títol i de la mateixa naturalesa, quan a la vista de la data de la sentència de condemna, la pena imposada i la data dels fets del procediment en què s'ha d'aplicar és impossible que hagin pogut transcórrer els terminis per obtenir la rehabilitació. Però si no és així, el sol fet de que l'antecedent penal no aparegui cancel·lat al Registre, no genera als efectes de l'aplicació de l'agreujant de reincidència una presumpció de vigència de l'antecedent que correspongui desvirtuar a l'acusat, i és l'acusació qui ha d'acreditar la data d'extinció de la pena o, en el seu cas, el que no s'hagi complert la pena o la resta de les condicions per obtenir la rehabilitació, demanant aquesta informació a òrgan d'execució.

Així, l'article 30.7 del Codi Penal estableix que "No es tenen en compte els antecedents penals quan es donen les condicions legalment establertes per a la rehabilitació del reu", el què significa que els antecedents penals no només no es tindran en compte quan hagin estat formalment cancel·lats i així consti en el registre, sinó també quan ho puguin ser. D'altra banda l'article 89 del mateix Codi Penal, preveu que la rehabilitació comporta la cancel·lació d'ofici dels antecedents penals i el Codi de Procediment Penal preveu un expedient per la cancel·lació dels antecedents penals a sol·licitud de l'interessat.

Per això, el fet de que al Registre de Antecedents Penals no consti que un antecedent estigui cancel·lat no significa necessàriament que no es donin les condicions legals per poder estar-ho, i no pot generar a efectes de l'aplicació de la circumstància agreujant de reincidència una presumpció de la seva vigència, si de les dades que tenen accés al Registre no es pot descartar d'entrada la vigència de l'antecedent.

IV.- CONSIDERANT: que, finalment en relació a les condemnes pels delictes majors de furt en casa habitada i menor de furt d'ús de vehicle, tot i que, tal com exposa el Ministeri Fiscal, no serien susceptibles de ser cancel·lats, són delictes que malgrat estar inclosos en el mateix títol del Codi Penal que el delicte d'apropiació indeguda, no tenen la mateixa naturalesa i, per tant, no poden ser valorats per apreciar la reincidència.

Aquesta característica exigida per l'article 30.7 del Codi Penal determina la necessitat d'identificar una doble identitat, del bé jurídic protegit i de la forma en la què és atacat, que no concorre entre els delictes de furt i apropiació indeguda, perquè malgrat estar tots dos inclosos en el mateix títol del Codi Penal i atacar el mateix bé jurídic -el patrimoni-, aquest atac es produeix de forma molt diferent. Així en el furt, hi ha un acte de desapoderament o despossessió de la cosa per part del subjecte actiu sense el consentiment de la víctima, mentre que en l'apropiació indeguda, tal acte de desapoderament no existeix perquè la possessió la tenia aquell lícitament.

L'incident de nul·litat per tot el que s'ha exposat ha de ser desestimat.

V.- CONSIDERANT: que es declaren d'ofici les costes causades.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.-DESESTIMAR l'incident de nul·litat d'actuacions formulat pel Ministeri Fiscal contra la sentència de data 29 de gener de 2021.

2.- Confirmar íntegrament dita sentència.

3.- Declarar d'ofici les costes de l'incident de nul·litat d'actuacions. Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho manem i signem