establiment de mesures provisionals desprès del trencament de la convivència; contactes pare i menor durant el mes d'agost; atorgament a la mare del domicili familiar titularitat del pare; pensió d'aliments; participació respectiva de cada progenitor en les despeses extraordinàries del menor (7000214/2019)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000289/2019 ORIGEN: 7000214/2019 - 00

NIG: 5300542120190002345

PARTS:

Apel·lant : Sra. Sanç

Procurador : Sr. Talavera

Advocat : Sra. Bueno

Apel·lat : Sr. Ramirez

Procurador :

Advocat : Sra. Gálvez

Part : MINISTERI FISCAL

AUTE 033-2020

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 27 de febrer del 2020. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. JAUME TOR PORTA, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- Per escrit de 8-7-2019, la Sra. Gálvez va formular demanda de mesures provisionals, a tramitar pel procediment de l'article 63 de la llei qualificada del matrimoni, contra el Sr. Ramirez, tot interessant es dictés Aute establint les mesures provisionals que sol·licitava en relació a la separació provisional dels consorts; a l'exercici de la pàtria potestat de la filla menor comuna (ENTITY_10) així com de la seva guarda i custòdia, règim de contactes, atribució de l'ús del domicili familiar, l'establiment d'una pensió alimentària així com se l'autoritzés per a poder retirar els afers personals que existien a les vivendes propietat del Sr. Ramirez.

Segon.- En data 19-7-2019 es procedia a l'audiència per separat d'ambdues parts litigants. En la mateixa, data la direcció lletrada del Sr. Ramirez contestava la demanda admetent les pretensions articulades per la demandant en el seu escrit rector a excepció de l'atribució de l'ús del domicili familiar que considerava li corresponia; s'oposava també a la pretensió exercitada de contrari que pretenia que el pare no tingués contactes amb la menor durant l'agost del 2019. Finalment també discrepava de l'import de la pensió d'aliments que la mare reclamava referint que aquesta s'havia de fixar entre 200 i 250.- EUR mensuals.

En la mateixa data, el Ministeri Fiscal contestava la demanda mostrant conformitat amb els acords assolits, i en quant als extrems pels quals existia controvèrsia interessava que l'ús del que havia estat domicili familiar s'atribuís a la menor, que la pensió d'aliments es fixés en 300.- EUR mensuals.

Tercer.- Per Providència de data 23-7-2019 es procedia a l'obertura del judici de proves acordant-se la pràctica de les proves considerades pertinents, necessàries i útils i per Aute dictat en la mateixa data es decidia:

"PRIMER.- Decretar, a l'empara dels termes de l'art. 63 de la LQM, les següents mesures provisionals:

Constatar la suspensió de la vida en comú dels consorts Gálvez i Ramirez, eximint-los del deure de convivència i demés deures conjugals previstos a l'article 9 de la LQM, tot declarant la separació provisional dels mateixos;

Declarar que l'exercici de la pàtria potestat, entès com una obligació dels pares, correspon a ambdós consorts.

Establir la guarda i custòdia de la menor Viñas a favor de la Sra. Sanç amb un ampli règim de contactes paternofilials a favor del Sr. Ramirez, com segueix, precisant que els intercanvis de la menor es faran sempre a través dels avis materns:

Els caps de setmana alterns, el Sr. Ramirez podrà gaudir de la companyia de la seva filla, des del divendres a la sortida de l'escola, pernoctant amb el pare, i fins el diumenge a les 20.00 hores.

Vacances: En relació a les vacances, els progenitors acorden repartir-les per meitats, d'acord amb el que seguidament s'exposarà.

Les vacances de Tots Sants els anys parells la menor restarà en companyia del pare i els anys senars, en companyia de la mare.

En relació a les vacances de Nadal, els pares es repartiran la menor de forma equitativa. Així, els anys parells la menor restarà en companyia de la mare des de l'inici de les vacances escolars, fins el dia 31 de desembre a les 20.00 hores. Arribada aquesta data, el pare recollirà la menor i la tindrà en la seva companyia fins a l'inici del curs escolar que la durà a l'escola. Aquest torn s'anirà alternant cada any de forma successiva. D'aquesta manera, el progenitor que estigui amb la seva filla el dia de Nadal, no ho estarà el dia de Cap d'Any i l'any següent serà de manera inversa. Els anys senars començarà el pare.

Pel que respecta a les vacances de Carnaval, els anys parells la menor restarà en companyia de la mare i els anys senars, li pertocarà estar amb el pare.

En relació a les vacances de Setmana Santa, la menor restarà amb cada progenitor la meitat de les vacances, alternant cada any el torn de forma successiva. Els anys senars li pertocarà la primera setmana a la mare.

Pels casos en que, hi hagi una setmana de vacances escolars al mes de maig, aquesta es dividirà per meitats entre els dos progenitors.

Finalment pel que fa a les vacances d'estiu, ambdós progenitors tindran la menor de manera alternada durant 15 dies consecutius, des del darrer dia d'escola i fins a l'inici del curs escolar. Els anys parells li pertocarà iniciar el període a la mare i els anys senars al pare.

Si durant els mesos de vacances d'estiu, la menor resta en territori andorrà, el progenitor que no la tingui en la seva companyia, podrà gaudir d'un dret de visites d'un mínim de dues tardes a la setmana.

Pel que fa el proper mes d'agost, s'escau establir que la menor passarà del 5 al 18 d'agost d'enguany en companyia del seu pare, havent de ser recollida i lliurada a través dels avis materns.

Viatges i contactes telefònics: En relació als viatges, s'estipula expressament que el Sr. Ramirez i la Sra. Sanç, hauran de comunicar-se recíprocament tot desplaçament amb la menor fora del Principat, de forma que, en tot moment el progenitor que no la tingui en la seva companyia conegui l'adreça i el telèfon del lloc on es troben.

A més el pare podrà comunicar amb la seva filla per telèfon, sempre respectant els horaris de la menor. La mare també facilitarà aquests tipus de contactes entre la menor i la seva família paterna, així com altres contactes amb aquests familiars, i sempre que s'hagi donat un preavís de 48 hores, per tal de facilitar un acord en el lloc i l'hora.

I per una altra banda, sempre que la menor estigui en companyia del pare, aquest facilitarà els contactes telefònics amb la mare i la seva família materna, doncs, sempre ha estat amb aquella.

Celebracions: Les celebracions pròpies del pare (aniversaris, onomàstiques i dia del pare), aquest podrà gaudir de la companyia de la menor, respectant l'horari escolar, si és el cas, i podent pernoctar la menor al domicili patern, retornant-la a l'escola, o a la seva mare a l'endemà al matí com a molt tard a les 12.00 hores.

Les celebracions pròpies de la mare (aniversaris, onomàstiques i dia de la mare) la menor les gaudirà amb la seva mare.

Les celebracions pròpies de la menor (aniversaris, onomàstiques), la mare gaudirà de la companyia d'aquesta els anys senars pels aniversaris i els parells per les onomàstiques.

No donar lloc a la petició d'atribució del domicili familiar a favor de la Sra. Sanç, el tot sense perjudici de què es pugui examinar novament tal qüestió en el marc del procediment ulterior de separació.

Fixar a càrrec del Sr. Ramirez el pagament d'un pensió alimentària mensual provisional, fixada en la suma de 300 EUR, que haurà d'ésser abonada al compte que la Sra. Sanç indiqui, dins els cinc primers dies de cada mes, a comptar del 8 de juliol d'enguany, i que haurà de ser actualitzada cada any, en funció de la variació que experimenti l'IPC corresponent.

I pel que fa la participació a les despeses extraordinàries, aquesta haurà de fer-se seguint el mateix criteri, a saber a raó de 50% cadascú.

SEGON.- No fer especial pronunciament en costes processals.

TERCER.- Advertir a les parts que, segons allò previst als articles 63.7 i 51.2 de la LQM, les presents mesures quedaran sense efecte si en el termini de 30 dies naturals no s'interposa la corresponent demanda de nul·litat, de separació o de divorci; quan siguin dictades les que estableixin les mesures definitives de la crisi familiar; o quan acabi el procediment principal de qualsevol altra forma.

Igualment, informar-les que mentre subsisteixen aquestes mesures podran ser modificades per aquesta Batllia, en els supòsits en que s'hagi produït un canvi significatiu de les circumstàncies que es van tenir en compte per adoptar-les".

Quart.- Contra aquesta decisió, la Sra. Sanç interposava incident de nul·litat d'actuacions que resultava rebutjat per Aute de 9-9-2019.

Cinquè.- Contra l'Aute de 23-7-2019, la Sra. Sanç interposa recurs d'apel·lació i mitjançant escrit de conclusions presentat en aquesta alçada el dia 18-11-2019 sol·licitant es dicti Resolució revocant parcialment la Resolució d'instància i disposant:

Que les dues setmanes de vacances del mes d'agost no procedia atorgar-les al Sr. Ramirez, iniciant-se el règim de visites establert a favor del pare i els períodes de vacances corresponents a partir del mes de setembre del 2019.

Atribuint el domicili conjugal a la Sra. Sanç atenent el criteri establert a l'art. 57 de la Llei Qualificada del Matrimoni.

En el cas que s'atribueixi el domicili conjugal a la Sra. Sanç que s'estableixi que l'import de la pensió s'ha de fixar en 360.- EUR i en cas que aquest no li sigui atribuït, la pensió s'ha de fixar en 560.- EUR.

Fixant finalment que els progenitors s'han de fer càrrec de les despeses extraordinàries de la menor en la proporció del 60% el Sr. Ramirez i el 40% la Sra. Sanç.

Confirmant per la resta la resolució recorreguda.

La representació processal del Sr. Ramirez i el Ministeri Fiscal interessen el rebuig del recurs articulat amb íntegre confirmació de les mesures provisions acordades.

Sisè.- Les parts han renunciat a la celebració del tràmit consistent en la vista oral.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- L'objecte del present procediment consisteix en l'establiment de les mesures provisionals subsegüents al trencament de la convivència entre els litigants, especialment les relacionades amb la filla menor Viñas, nascuda el XXXX.

Les parts s'aquieten a les mesures provisionals fixades per l'òrgan jurisdiccional d'instància quan estableix una modalitat compartida del dret/deure de la pàtria potestat de la menor, la guarda i custòdia materna amb el règim de visites decidit.

La Sra. Sanç s'alça exclusivament contra la decisió dictada en la part que permet els contactes entre pare i menor durant el mes d'agost del 2019; quan no atorga a la mare el domicili familiar (cal entendre es refereix al seu ús) i finalment al respecte de l'import de la pensió d'aliments fixada i la participació respectiva de cada progenitor en les despeses extraordinàries de la menor.

Segon.- El primer motiu del recurs pretén combatre la decisió recorreguda quan fixa determinat període de contactes amb pernocta entre el pare i la filla menor durant el mes d'agost del 2019. En aquest sentit sustenta, que el tribunal "a quo" sols havia tingut en consideració les peticions contingudes en l'escrit de demanda, malgrat en l'acta de compareixença les havia modificat atès que d'ençà que va intervenir la separació dels litigants, la menor sols havia pernoctat en contades ocasions al domicili patern essent més convenient que el règim de contactes sols s'iniciés a partir del mes de setembre del 2019. Considera que aquesta pretensió es justificaria mercès la interpretació a sensus contrario de la Sentència dictada per aquesta Sala el 28-6-2013 (TSJC-96/13) quan disposa que és en el procediment principal en que s'estableixen de manera acurada les mesures definitives acord a la necessitat dels fills menors i que en la decisió indicada sols es concedia una setmana de vacances al progenitor no custodi després d'un mes i mig de contactes en caps de setmana alterns tot i destacant que el propi Sr. Ramirez admetia que mai havia estat a soles amb la seva filla més enllà d'un cap de setmana pernoctant una sola nit. Considerava que malgrat la mare havia lliurat al pare la menor en les condicions fixades en l'Aute dictat era necessari que aquesta Sala es pronunciés sobre aquest extrem.

Els contactes entre els fills menors i el pare o mare que no n'ostenta la custòdia, constitueixen l'al·legoria del vincle paterno o materno filial propi a la filiació, tot i contribuint al desenvolupament de llur personalitat afectiva respectiva. Aquests contactes indispensables, suposen un dret deure que pretén fomentar les relacions entre progenitor i fill, preservant el vincle afectiu que ha de presidir la relació entre ells intentant que els fills, malgrat la separació dels seus progenitors, es vegin afectats per aquesta realitat, en la menor proporció possible, especialment en aquelles situacions en que pot concórrer una clara manca d'entesa entre els pares, supòsits en que malauradament els contactes amb el progenitor no custodi poden veure's compromesos o dificultats.

Deixant de banda la naturalesa i interès legítim que el progenitor no custodi pot tenir a l'hora de mantenir relacions personals amb el seu fill, els contactes amb aquest suposen la llera que li permetrà desenvolupar determinats atributs propis al dret deure de la pàtria potestat. Aquest interès també concorre pel propi menor doncs en definitiva aquesta relació resulta imprescindible per assolir el seu desenvolupament integral. En efecte, la presència dels dos progenitors és fonamental per al creixement dels fills doncs suposen el suport de les seves respectives identificacions, i així mateix resulta innegable que els menors que mantenen contactes i relacions amb ambdós progenitors assoliran el seu correcte desenvolupament integral amb major facilitat que aquells que malauradament s'han criat sota la figura d'un sol referent atès el buit afectiu que aquesta circumstància els comportarà en determinat moment de la seva vida. En aquest sentit l'art. 9.3 del Conveni sobre els drets dels infants de les Nacions unides del 20-11-1989, disposa: "Els Estats parts respecten el dret de l'infant separat dels seus pares o d'un d'ells de mantenir, de manera regular, relacions personals i contactes directes amb els seus pares, tret que això sigui contrari a l'interès superior de l'infant", i en la mateixa línia l'art. 34.2 de la Llei 14/2019, del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents preveu: "Els infants i els adolescents tenen el dret a mantenir un contacte directe amb els progenitors amb els quals no convisquin, sempre en els termes establerts per la normativa aplicable i d'acord amb el seu interès superior".

Si examinem el motiu del recurs que planteja la Sra. Sanç des de la perspectiva que acabem d'exposar, s'ha de destacar que en el seu escrit rector la mare no introduïa cap mena de reserva sobre les modalitats d'exercici del règim de contactes durant l'any 2019. Aquesta pretensió era articulada per primer cop en el decurs de l'audiència que es va celebrar el dia 19-7-2019, sense però presentar cap argument de fet que recolzés la modificació que introduïa (cfr. foli 26 in fine). Si bé posteriorment en el decurs de l'Audiència practicada en la mateixa data prop del Sr. Ramirez la lletrada de la Sra. Sanç insistia en aquesta pretensió, el pare s'hi negava de manera expressa al·legant que els progenitors havien convingut de que gaudiria de manera efectiva de la companyia de la seva filla durant 15 dies del mes d'agost del 2019. De fet, no ha estat fins aquesta alçada en que la Sra. Sanç ha indicat els motius pels quals al seu criteri el sistema de contactes entre pare i filla havien d'iniciar-se a partir del mes de setembre del 2019, mantenint que fins la data els contactes efectius mantinguts entre pare i filla eren pràcticament simbòlics, i amb pernoctes de màxim un dia, de tal manera que fixar un període de vacances llarg en que el pare es trobés en companyia de la seva filla podia suposar una dificultat per aquesta darrera.

En relació a aquest aparell argumental però, no podem perdre de perspectiva que la present Resolució intervé una volta el pare ha gaudit de 15 dies de vacances consecutives amb la seva filla durant el mes d'agost, sense que obri en les actuacions que aquesta realitat hagi suposat cap mena de trasbals per a la menor. En conseqüència s'ha de presumir que aquests contactes han resultat beneficiosos per a la filla dels litigants atès que amb tota certesa li han permès intensificar els lligams amb el Sr. Ramirez. Afegirem alhora que cap raó objectivament contrastable concorria en les actuacions que permetés considerar que el contacte durant el període de vacances escolars entre el pare i la seva filla pogués suposar cap menysteniment als interessos de la menor i en conseqüència la decisió de l'òrgan judicial d'instància esdevenia absolutament ajustada a dret en atenció als interessos concurrents.

Quant a la remissió que la direcció lletrada de la Sra. Sanç efectua a la Sentència de 28-6-2013 dictada per aquesta Sala, aquest argument tampoc desautoritza l'anterior conclusió. En efecte, la decisió indicada va ser adoptada en una concreta situació, sense però que pugui considerar-se constitueixi una doctrina inamovible sobre les modalitats de contacte en que intervenia.

En conseqüència, el primer motiu del recurs ha de ser rebutjat.

Tercer.- El segon motiu del recurs intervé en relació a l'atribució de l'ús del domicili familiar.

Sustenta la part recurrent que en mèrits de l'art. 57 de la LQM, a manca d'acord entre els cònjuges, correspondrà al progenitor custodi, cas d'haver-hi fills menors, i subsidiàriament al consort més necessitats de protecció, l'ús del domicili que havia estat familiar i en aquest sentit s'havia pogut pronunciar aquesta Sala (Sentència de 15-9-2015, TSJC- 219/2015). Considera per tant que aquest criteri no era facultatiu i que corresponia a la mare l'ús del domicili familiar havent-se de revocar la decisió dictada sobre aquest punt.

No és discuteix que l'apartament en que s'ubicava el domicili familiar és titularitat exclusiva del Sr. Ramirez, i també resulta del material probatori divers que figura en les actuacions que des del moment en que intervenia la separació dels cònjuges, el mes d'octubre del 2017, la mare traslladava el seu domicili i el de la filla a altre localitat (pel que sembla a La Seu d'Urgell). L'òrgan judicial d'instància, atribueix al pare l'ús del domicili que havia estat familiar atès el temps transcorregut d'ençà el moment en que intervenia la separació de fet dels litigants i en que la mare abandonava l'apartament quin ús ara reclamava; la capacitat econòmica de la progenitora que situava en uns 5.000.- EUR mensuals i el fet que la Sra. Sanç disposava d'un habitatge en règim d'arrendament a La Seu d'Urgell i altre habitatge en propietat a Sant Julià de Lòria (que havia de ser reformat). També raona que l'apartament indicat constituïa el lloc de trobada del Sr. Ramirez amb els seus altres fills, un d'ells també menor d'edat. Finalment amb remissió a la decisió d'aquesta Sala de 16-3-2017 (TSJC-415/16), considera que en disposar la mare d'altre domicili en que residir, la decisió a adoptar no havia d'intervenir en seu de mesures provisionals sinó en seu de mesures definitives, en que es podria valorar la integralitat de les proves proposades.

Ens trobem davant d'unes mesures provisionals urgents de l'art. 63 de la LQM en que "es tracta de primar la celeritat en detriment de la pràctica de proves que poden retardar la decisió, atès que es tracta d'obtenir una decisió ràpida que protegeixi, amb el caire d'interinitat que esdevé propi de les mesures provisionals, els interessos de les parts i dels menors d'edat fins que es dictin les mesures definitives de la crisi familiar. Així, algunes de les pretensions, com pot ésser l'atribució d'una pensió compensatòria, no es decideix fins a les mesures definitives i altres, si bé són objecte de decisió en aquest estadi, com succeeix amb les pensions d'aliments a favor dels fills o la guarda, poden ésser revisades, en funció de la prova practicada, quan es dicten les mesures definitives" (Aute de 25-7-2019, TSJC-1/2019). Aquest procediment habilita a que en situacions peremptòries es puguin adoptar mesures transitòries en tot els aspectes contemplats en l'art. 51 de la LQM. En el que es refereix però a la decisió sobre l'ús de l'habitatge familiar, no es pot perdre de perspectiva que quan l'octubre del 2017 es produïa el trencament de la convivència entre els litigants, la Sra. Sanç marxava del domicili familiar anant a residir amb la seva filla menor a altre apartament (pel que sembla a la localitat de la Seu d'Urgell) indret en que pel que es desprèn de les actuacions es trobaria des de faria uns dos anys. Tampoc podem obviar que la Sra. Sanç disposa d'ingressos propis importants (el seu salari oscil·la al voltant dels 5.000.- EUR mensuals) de tal manera que, pel que es refereix a l'habitatge, no es pot considerar que es trobi en una situació que calgui tutelar amb urgència a través del procediment sumaríssim en que ens trobem, sinó que es tracta d'una pretensió que haurà d'ésser examinada amb plenes garanties per a les parts litigants, en el procediment de separació en què es fixaran amb caire definitiu les mesures més adequades.

Escaurà per tant desestimar el recurs articulat tot i confirmant la decisió recorreguda en relació a l'extrem del recurs examinat.

Quart.- El darrer motiu del recurs intervé en relació a la contribució del progenitor no custodi en els aliments de la filla menor. Sobre aquest punt considera que l'Aute recorregut incurria en error en la valoració de la prova, sustenta concretament que tant les despeses de la menor com els ingressos del Sr. Ramirez eren superiors a aquells que s'admetien i que en tot cas, la capacitat econòmica del pare resultava molt superior a la de la mare en quin context considera que s'havia de fixar una pensió d'aliments a càrrec del pare a alçada de 360.- EUR o de 560.- EUR si no s'atribuïa a la recurrent l'ús del domicili que havia estat familiar i una contribució a les despeses extraordinàries a alçada del 60%.

L'òrgan judicial d'instància fixa els aliments a càrrec del pare en la suma de 300.- EUR mensuals, establint que el pare contribuiria en el 50% de les despeses extraordinàries que poguessin sorgir.

És cert que l'extracte del compte bancari del Sr. Ramirez reflexa uns ingressos importants en el període de gener a juliol del 2019 (58.933,34.- EUR), no obstant si s'examina amb deteniment les operacions que es reflexen en el mateix durant el període esmentat s'observa com existeix un ingrés per import de 25.400.- EUR que en definitiva i segons es raona en aquesta alçada per la part apel·lada correspondrien a un préstec atorgat per la seva pròpia germana amb la finalitat de cobrir un descobert de 22.160,69.- EUR que es van emetre en pagament d'uns deutes de l'empresa L.D. SL. El Sr. Ramirez també assenyala altres operacions que no correspondrien a ingressos personals que intervindrien per tal de cobrir posicions deutores del compte personal i que provindrien de les empreses en que participa.

La naturalesa del present procediment impedeix la pràctica de prova exhaustiva que permeti acreditar la capacitat econòmica real del Sr. Ramirez. Aquesta prova haurà d'intervenir en seu de mesures definitives. No obstant tampoc s'observa en les actuacions practicades que les despeses de la filla menor resultin extraordinàries. En aquesta eventualitat, considerem que amb la participació del pare als aliments fixada en la Resolució recorreguda (300.- EUR mensuals), les seves necessitats es troben degudament cobertes, el tot sense perjudici de la posterior decisió definitiva que pugui recaure en el procediment de separació.

Les mateixes precisions resulten extrapolables al respecte del coeficient de participació del Sr. Ramirez en les despeses extraordinàries.

Aquest punt del recurs haurà per tant de ser rebutjat.

Cinquè.- Atesa la naturalesa del procediment no es fa expressa imposició de costes, en virtut de la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Sanç contra l'Aute de data 23-7-2019 que CONFIRMEM ÍNTEGRAMENT. No escau efectuar especial pronunciament pel que fa a les costes d'aquesta alçada

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-