Declaració de desemparament; vulneració dret d'audiència de la mare (2000015/2019)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000365/2019 ORIGEN: 2000015/2019 - 00

NIG: 5300513120190000029

PARTS:

Apel·lant : Sra. Expósito

Apel·lat : Sr. Recio

Advocat : Sra. Ricart

Apel·lat : Sra. Salas

Apel·lat : Sr. Barberá

Apel·lat : Sr. Salas

Part : MINISTERI FISCAL

AUTE 046-2021

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 8 de març del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- Mitjançant Acord de 27-8-2019, la Comissió d'Atenció a la Infància i Adolescència sol·licitava al Batlle de menors, la reobertura de l'expedient judicial relatiu als menors Gaya i Tamarit, sol·licitant la seva declaració de desemparament i l'establiment de diferents mesures de protecció.

Segon.- Per Aute de data 23-9-2019 es decidia:

"Primer.- Declarar la situació de desemparament dels menors Gaya, nascut a Escaldes-Engordany el dia 27 de desembre del 2013, de nacionalitat andorrana amb número de passaport XXXX i Tamarit nascuda a la Massana el dia 3 d'abril del 2017, amb número de cens XXXX i suspendre la Pàtria Potestat dels progenitors la progenitora la Sra. Expósito i els progenitors, el Sr. Recio i el Sr. Salas.

Segon.- Atribució de la tutela dels menors Gaya i Tamarit al ministeri encarregat dels afers socials.

Tercer.- Delegació de la guàrdia als avis materns, els Srs. Salas i Barberá, en el ben entès que aquests presenten totes les garanties per a fer-se càrrec adequadament de la salut, educació i protecció dels mateixos menors, devent informar de manera periòdica a aquest Batlle de l'evolució del menor, sense perjudici que posteriorment es pugui escoltar en audiència al referit menor i al seus familiars més propers, tot i informant a aquest Batlle de l'evolució del menor, de forma periòdica.

Quart.- Establiment del règim de visites dels infants, amb la seva progenitora, la Sra. Expósito, tutelades al Servei de Trobada Familiar (STF).

Cinquè.- No establir cap règim de visites del menor Gaya amb el seu progenitor el Sr. Recio, atenent a que el mateix es troba ingressat al Centre Penitenciari.

Sisè.- No establir cap règim de visites de la menor Tamarit amb el seu progenitor el Sr. Salas, tenint en compte que aquest resideix a S i la manca d'interès del mateix en relació a la seva filla.

Setè.- Facultar als Serveis Socials per esbrinar, si s'escaigués, la capacitat econòmica dels progenitors, tant la progenitora la Sra. Expósito i els progenitors, el Sr. Recio i el Sr. Salas, per així poder fer front a la pensió d'aliments del seu fills respectius, d'aquesta manera, s'elaborarà un informe corresponent al respecte de la situació econòmica i laboral dels mateixos, als efectes de poder efectuar la deguda valoració i eventualment la fixació d'una pensió a càrrec de la mencionats

Vuitè.- Establir un règim de vistes a favor de l'àvia paterna, concretament la progenitora del Sr. Recio tots els divendres per la tarda de les 17:30 hores a les 19:00 hores, amb la presència de qualsevol dels dos avis materns, excepte si aquests últims tenen previst de passar les vacances fora del territori andorrà.

Novè.- Notificar la present resolució judicial al Ministeri Fiscal, al servei especialitzat d'atenció a la infància i l'adolescència, als progenitors o titulars de la tutela o guarda i a l'adolescent que tingui dotze anys o més"

Tercer.- Contra aquesta decisió, la representació processal de la Sra. Expósito interposa recurs d'apel·lació i mitjançant escrit de conclusions presentat en aquesta alçada el dia 7-1-2020 interessa es dicti Resolució revocant-la per tal de que la Sra. Expósito pugui recuperar la guarda i custòdia i es pugui endur els menors a X. Subsidiàriament que es tingui a bé fixar un règim de visites que no es trobi tutelat pel STF, sinó que es puguin fer en un lloc públic, demanant poder veure els seus fills a Andorra, avisant amb 48 hores d'antelació.

Quart.- El Ministeri fiscal i el Sr. Recio s'oposava al recurs d'apel·lació articulat per la mare, interessant el seu rebuig i íntegre confirmació de la resolució dictada.

Cinquè.- Per Aute de 14-9-2020 es donava lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la Sra. Expósito en aquesta alçada tot i concedint a les parts litigants un termini de 5 dies per a que es pronunciessin al seu respecte si ho consideraven escaient, sense que cap de les parts ho hagués fet.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La present resolució passa per revisar, a instància de la Sra. Expósito, la declaració de desemparament dels seus fills menors Gaya i Tamarit, adoptada per Aute de 23-9-2019.

La representació processal de la recurrent pretén la revocació de la decisió dictada per la Batlle de menors amb fonament als següents dos motius de recurs principals.

En primer lloc sustenta que l'òrgan judicial d'instància havia vulnerat els drets de la Sra. Expósito en incomplir els deures que l'art. 87.4 de la Llei Qualificada dels Drets dels Infants i Adolescents fixava. Considera que aquesta vulneració havia de comportar al revocació de l'Aute objecte de recurs. D'altra part, discrepa de la valoració de la prova efectuada atès que no existia cap situació de violència entre la recurrent i la seva actual parella sentimental ni tampoc s'havia despreocupat dels seus fills quan va marxar a X per a cercar una nova activitat laboral, sinó que es desplaçava setmanalment a Andorra per a veure'ls. En tot cas mantenia la seva voluntat per endur-se els seus fills a aquesta localitat, referint de que disposava dels mitjans per a cuidar-se adequadament dels menors. Referia tanmateix que la resolució dictada no es trobava degudament fonamentada en dret, i així mateix es fonamentava en afirmacions que no eren certes. Subsidiàriament, quant al règim de vistes que l'Aute impugnat preveia, considera que les vistes no havien de ser tutelades i podien intervenir en qualsevol lloc públic d'Andorra. Sostenia que la decisió dictada no raonava la necessitat d'un règim estricte com el que s'adoptava tot i destacant que la mare encara no havia pogut veure els seus fills presencialment per motius exclusivament imputables al STF.

Segon.- Pel que es refereix a la vulneració de drets que la recurrent denuncia, l'art. 87.4 de la Llei 14/2019, del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents preveu: "L'inici del procés de desemparament s'ha de notificar al Ministeri Fiscal i als progenitors de l'infant o l'adolescent o a les persones que en tinguin atribuïda la tutela o guarda. També se'ls ha d'informar del seu dret a comparèixer durant la tramitació del procés per efectuar les al·legacions i proposar les proves que considerin oportunes a l'efecte de defensar els seus drets i interessos". Aquest precepte pretén garantir que els que puguin resultar afectats per la decisió que es dicti, puguin conèixer de l'existència del procés, per tal de poder-hi intervenir, ser escoltats i exercitar la defensa dels seus drets i interessos legítims, elements que integren el dret a la tutela judicial efectiva sense indefensió compresa en l'art. 10 de la Constitució, i per als quals els actes de comunicació a càrrec dels òrgans jurisdiccionals revesteixen una importància transcendental.

El concret supòsit que s'examina s'observa com no concorre cap decisió formal d'inici del procediment que hagi estat degudament notificada a la progenitora com exigeix la disposició legal a que ens acabem de referir. Tampoc cap element concorre que permeti considerar que la progenitora ha tingut coneixement de la concreta naturalesa del procediment que es seguia i que el mateix podia abocar a una declaració de desemparament dels seus fills. En efecte, únicament figura una Diligència estesa pel Secretari judicial el 13-9-2019 en que es destaca haver-se posat en contacte telefònic amb una persona que s'identificava com a la Sra. Expósito, i se la convocava a la Batllia el dia 23-9-2019, per a la pràctica d'una Diligència Judicial, i altra de l'endemà en què la mare assenyalava que no podia comparèixer el dia indicat per impossibilitat laboral, destacant però que entre els dies 7 a 17 d'octubre tenia vacances. Tampoc figura que s'assabentés a la mare al respecte dels drets d'audiència i prova en les modalitats indicades en el precepte legal assenyalat. Davant aquestes irregularitats, l'Aute de desemparament recaigut intervenia menystenint-se el dret fonamental al procés degut de la recurrent.

En conseqüència, escaurà estimar el primer motiu del recurs articulat per la mare i anul·lar l'Aute de desemparament dictat tot i retrotraient les actuacions practicades fins a la Providència d'admissió a tràmit de la sol·licitud d'obertura d'expedient judicial d'11-9-2019, el tot per tal de que l'Òrgan Judicial d'instància dicti resolució d'inici del procediment i que la mateixa sigui comunicada a la mare i altres persones a qui en dret correspongui, amb advertiment dels drets reconeguts per l'art. 87.4 de la Llei.

Tercer.- Malgrat la decisió que acaba de ser adoptada i amb la finalitat d'assegurar una protecció adequada als interessos dels fills menors per mentre es substancia el procediment en la instància, ha de mantenir-se, amb caràcter cautelar, la tutela dels menors al ministeri encarregat dels afers socials, la delegació de la guarda i custòdia dels menors als avis materns, i les vistes supervisades, mesures totes elles decidides en l'Aute de desemparament de 23-9-2019. Tanmateix, la mare haurà de ser assabentada de tota decisió rellevant que pugui afectar els menors.

En efecte, l'interès prevalent dels menors constitueix el paràmetre rector que ha de regir sempre la intervenció dels òrgans jurisdiccionals, i en el cas concret ens aboca a mantenir, ara per ara, la situació de fet creada ja fa més d'un any el tot per a preservar l'estabilitat que s'ha pogut instaurar per aquests (no consta cap mena d'incidència d'ençà que es va adoptar) i assegurar una protecció adequada a les seves necessitats.

Quart.- L'èxit del primer motiu del recurs, fa decaure l'anàlisi dels restants.

Quant a les costes, la naturalesa del present procediment comportarà que no hagi de fer-se pronunciament al seu respecte.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

Primer.- ESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal de la Sra. Expósito contra l'Aute de 23-9-2019 que anul·lem tot i retrotraient les actuacions practicades fins a la Providència d'admissió a tràmit de la sol·licitud d'obertura d'expedient judicial d'11-9-2019, el tot per tal de que l'Òrgan Judicial d'instància dicti resolució d'inici del procediment i que la mateixa sigui comunicada a la mare i altres persones a qui en dret correspongui, amb advertiment dels drets reconeguts per l'art. 87.4 de la Llei.

Segon.- Fixar en relació als menors Gaya i Tamarit, amb caràcter cautelar i per mentre es substancia el procediment de desemparament amb degudes garanties, que la seva tutela serà exercida pel Ministeri encarregat dels Afers Socials, que la seva guarda i custòdia serà assegurada pels avis materns i que la mare ostentarà un règim de visites tutelat pel STF i haurà tanmateix de ser informada de tota decisió rellevant que pugui afectar els menors.

Tercer.- No efectuar especial pronunciament en relació a les costes processals.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-