Modificació de mesures (dret de pernocta) per pèrdua de domicili del progenitor (2000011/2017)

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Jaume Tor Porta Vincent Aniére

TSJC.- 0000353/2020 ORIGEN: 2000011/2017 - 00

NIG: 5300513120170000021

PARTS:

Apel·lant : Sr. Gutierrez

Advocat : Sr. Palmer

Apel·lat : Sra. Morales

Part: MINISTERI FISCAL

AUTE 092-2021

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Jaume Tor Porta

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 29 de març del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- El dia 29 de juny de 2017, a petició del Servei Especialitzat d'Atenció a la Infància i l'Adolescència i per causa de la situació de risc en què es considerava que es trobaven les menors Luís i Codina, nascudes respectivament en dates 5/11/2011 i 20/6/2014, s'incoà un expedient de jurisdicció de menors respecte de les mateixes.

En el marc del mateix, l'Hble. Batlle d'instància assistit del Magnífic Ministeri Fiscal i dels professionals del Servei Especialitzat d'Atenció a la Infància, efectuaren un seguiment constant del nucli familiar composat per les dues menors i els dos progenitors, senyors Gutierrez i Morales, amb establiment de diferents plans de treball amb detall dels compromisos que havien d'adoptar els progenitors.

A partir del mes de maig de 2019 en què es produeix la separació dels progenitors, la senyora Morales assumeix les seves responsabilitats maternals, patint el senyor Gutierrez greus dificultats econòmiques i acordant entre ells que les menors estarien en companyia de la mare els dies entre setmana i amb el pare els caps de setmana.

Segon.- Per Aute de data 16 de desembre de 2019, l'Hble. Batlle de Menors emparat per la Llei 14/2019 qualificada dels drets dels infants i adolescents, adoptà les mesures que havien de regir la separació de fet dels progenitors en relació a les menors, i que havien estat proposades pels mateixos progenitors amb el vist-i-plau del Magnífic Ministeri Fiscal, destacant-se l'atribució de la seva guarda i custòdia a la senyora Morales amb un règim de visites a favor del progenitor consistent en tots els caps de setmana des de la sortida de l'escola i fins el diumenge a les 18 hores i alguna tarda entre setmana, havent-la d'acordar prèviament amb Serveis Socials.

Tercer.- Des del mes de febrer de 2020 el senyor Gutierrez es trobava immers en un procediment de desnonament per no satisfer l'import del lloguer, malgrat les prestacions econòmiques obtingudes per sufragar aquesta despesa, que aquest dedicava arbitràriament a d'altres finalitats.

Donada aquesta situació i l'imminent pèrdua del domicili per part del senyor Gutierrez, el Servei Especialitzat d'Atenció a la Infància i l'Adolescència, el dia 6 d'agost de 2020 sol·licità a l'Hble. Batlle de Menors la modificació de l'Aute de data 16 de desembre de 2019, en el sentit de què es retirés el dret de pernocta i s'acordessin unes visites regulars i en horari diürn durant el dia festiu del progenitor, per tal de garantir que pogués gaudir de la companyia de les seves filles menors.

Per escrit de data 9 de setembre de 2020, la representació lletrada del senyor Gutierrez s'oposà a la pretensió del Servei Especialitzat d'Atenció a la Infància i l'Adolescència (SEAIA), tot i posant de relleu que residia en una habitació d'hotel i comprometent-se a disposar d'un pis de dues habitacions en el termini d'1 mes.

El Magnífic Ministeri Fiscal no s'oposava a la petició del SEAIA i la senyora Morales no efectuà cap manifestació al respecte.

Quart.- Per Aute de data 28 de setembre de 2020, l'Hble. Batlle de Menors modificà les mesures acordades per l'Aute de data 16 de desembre de 2019 suspenent el règim de visites que s'establia en el mateix i fixant-lo en règim diürn i sense pernocta, coincidint amb el dia festiu del progenitor i en un horari adequat amb l'escolar de les menors.

Cinquè.- Contra aquesta resolució s'alça el senyor Gutierrez en considerar que la resolució lesiona el dret a un procés degut i li causa indefensió per quant entén que cap part va demanar la modificació de les mesures paternofilials existents fins aleshores i no s'ha escoltat a les menors.

Sisè.- La senyora Morales no es pronuncia però el Magnífic Ministeri Fiscal s'oposa al recurs interposat pel senyor Gutierrez.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Front a la decisió continguda en l'Aute d'instància, el senyor Gutierrez considera que ell no és responsable de la seva situació econòmica que no li permet accedir a un pis adequat per poder tenir a les seves filles menors, sol·licitant que se li donin més ajudes, i que abans d'efectuar la modificació de les mesures que afecten al seu dret de visites amb les menors calia escoltar-les, que es seguís el procediment adequat sense ocasionar-li indefensió i una prèvia petició d'una de les parts intervinents.

Segon.- Poca cosa cal afegir a la contesta a les conclusions efectuada pel Magnífic Ministeri Fiscal, en data 17 de febrer de 2021.

En efecte, tal i com el mateix posa de relleu, de la petició efectuada pel Servei Especialitzat d'Atenció a la Infància i l'Adolescència de modificar el dret de visites del progenitor, es va donar trasllat al senyor Gutierrez per Providència de data 14 d'agost de 2020, a resultes de la qual el dia 10 de setembre de 2020 el progenitor -degudament representat per lletrat-, s'hi va oposar. En conseqüència, el seu dret al procés degut ha restat perfectament complert. El senyor Gutierrez va poder al·legar el que va creure convenient al respecte i fins i tot hagués pogut proposar els mitjans de prova que considerés escaients. Però no ho va fer.

Tercer.- Pel que respecta a la intervenció activa en el procediment del Servei d'Atenció Especialitzada a la Infància i l'Adolescència, segons la Llei 14/19 qualificada dels infants i dels adolescents, a partir del moment en què un infant o adolescent es troba en situació de risc, aquest ha de ser protegit (art. 77.a) i amb aquesta finalitat hi intervé el SEAIA, que defineix l'article 5 de la mateixa Llei com a òrgan bàsic d'atenció als infants i adolescents, essent el servei social depenent del Ministeri competent en matèria d'afers socials, adreçat a la valoració, orientació, assessorament i el seguiment dels infants i adolescents en situació de risc i desemparament.

I en el desenvolupament de la seva missió de protecció del menor que no s'acaba amb la incoació d'un expedient judicial de menors en risc, ja que en ell hi intervé igualment, d'acord amb el contingut de l'article 78.2 de la Llei de constant referència, el SEAIA en la seva esmentada funció de protecció del menor, pot demanar al Batlle l'adopció de les mesures que consideri més adequades pel mateix. I això és el que va fer en el present supòsit obtenint a més i donada l'acreditada situació de les menors, el vist-i-plau del Magnífic Ministeri Fiscal.

Quart.- Pel que respecta al fons, la resolució d'instància garanteix el principi de l'interès superior de l'infant i adolescent, que recull l'article 13 de la mateixa Llei suara referida, i que ha de regir qualsevol actuació judicial, així com qualsevol actuació duta a terme en el sí de la seva família.

Precisament, respecte a l'interès superior del menor, és doctrina constant d'aquesta Sala, la recollida en l'Aute 25-7-2019 (TSJC-139/2019), que posa de relleu que cal entendre'l com "(···) un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions publiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals" (Sentència de 4-12-2018, rotlle TSJC- 257/18). Esmenant la llacuna legal que fins ara concorria, la Llei 14/2019 qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents, regula el principi de l'interès superior de l'infant i l'adolescent disposant en el seu article 13:

"1. L'interès superior de l'infant i l'adolescent ha de regir qualsevol disposició normativa o resolució administrativa o judicial que es refereixi als infants i els adolescents, així com qualsevol actuació duta a terme en el si de la seva família, el seu centre educatiu o el seu entorn social.

S'ha d'entendre per interès superior de l'infant i l'adolescent la consideració i la supremacia imperativa de les condicions més adients per garantir el ple respecte i l'acompliment efectiu dels drets de cada infant o adolescent, així com de les circumstàncies que afavoreixin el lliure desenvolupament de la seva personalitat.

D'acord amb les Observacions generals del Comitè dels Drets de l'Infant, s'ha d'aplicar de manera primordial el principi de l'interès superior dels infants i els adolescents, des de la triple vessant:

Com a dret substantiu, fet que suposa una garantia per a l'infant i l'adolescent, ja que tota decisió que l'afecti ha de considerar fonamentalment els seus millors interessos.

Com a principi interpretatiu i de resolució de conflictes, en el sentit que si una disposició jurídica admet diverses interpretacions, s'ha d'escollir la que sigui més favorable des de la perspectiva de la garantia dels drets dels infants i els adolescents.

Com a regla processal, en el sentit que qualsevol decisió que s'hagi de prendre en relació amb un infant o adolescent ha de seguir el raonament i la fonamentació basats en el seu interès superior, i ha de comptar, sempre que sigui possible, amb la seva opinió".

En definitiva, l'interès superior del menor opera com una noció d'ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan els concerneixin. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d'ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat.

En matèria de relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d'un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; atribuint, per això, al jutjador, com abans hem recollit, un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació convivència i visites, així com per resoldre en cada cas i moment concret el més convenient per al menor. Recordarem que dins d'aquest cànon d'enjudiciament, de manera recent hem pogut recordar que l'interès del menor exigeix donar-li l'oportunitat de ser judicialment escoltat tant en relació al seu estat personal com al respecte de les inquietuds o anhels fruit del procés en que es troba immers. Es tracta però, d'un dret d'opinió en relació als seus interessos que no vincula els Tribunals, la decisió dels quals vindrà emparada per la recerca raonada del seu interès prevalent".

I la resolució d'instància respecta aquest principi per quant busca l'equilibri entre el dret de les menors a desenvolupar-se adequadament i el dret del pare a poder gaudir de les visites amb les seves filles menors que, si són adequades, també garanteixen el seu correcte desenvolupament. Noti's que no es suspenen les seves visites sinó que es limiten a les hores en què aquestes es poden desenvolupar en les condicions adequades per tots els interessats i, sobre tot, per les filles menors que són les que han requerit de protecció front a les actuacions dels seus progenitors des de l'inici del present expedient de menors en risc.

Certament, la situació de residir en una habitació d'hotel no és la més adequada per gaudir de les menors en règim de pernocta, però tot i suspendre's aquesta, la situació pot arribar a ser reconduïda si el senyor Gutierrez, tal i com es va comprometre en data 9 de setembre de 2020, accedeix a un allotjament amb les condicions adequades per permetre la pernocta de les dues menors.

En conseqüència, la decisió de la resolució recorreguda, s'avé perfectament amb el contingut de l'article 34.2 de la Llei referenciada, que estableix el dret dels infants i adolescents a mantenir contacte directe amb els progenitors amb els que no conviuen, sempre en els termes establerts per la normativa aplicable i d'acord amb el seu interès superior.

Cinquè.- Finalment, atesa la curta edat d'ambdues menors, 9 i 6 anys respectivament, no procedeix que siguin escoltades i menys en relació a les condicions en què s'ha de garantir la seva pernocta, ja que els contactes amb el seu progenitor resten igualment garantits, sense perjudici de què si en un futur millor la situació del seu allotjament, es puguin reinstaurar novament les pernoctes interessades.

Sisè.- Procedeix, en conseqüència, la desestimació del recurs interposat, sense que procedeix efectuar cap pronunciament en relació a les costes processals, donada la naturalesa de l'assumpte.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del senyor Gutierrez contra l'Aute dictat en data 28 de setembre de 2020, per l'Hble. Batlle de menors, que confirmem.

Segon.- NO efectuar cap pronunciament en relació a les costes judicials ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

DECISIÓ

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del senyor Gutierrez contra l'Aute dictat en data 28 de setembre de 2020, per l'Hble. Batlle de menors, que confirmem.

Segon.- NO efectuar cap pronunciament en relació a les costes judicials ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-