Us habitatge (0302/10)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Jean Louis Vuillemin

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC- 302/10

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 28 d'abril de 2011.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 1-09-2009 l'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Aute, en virtut del qual s'establia la següent part dispositiva: "ACORDA: Primer.- Donar lloc a les pretensions adduïdes per la representació processal de la senyora Duque part actora, mitjançant l'escrit per ella presentat el dia 14 de juliol del 2009, i atribuir per tant provisionalment, de forma alternativa i per períodes mensuals a aquest darrera i al Sr. Ferrer, l'ús de la casa-xalet bastida sobre la finca rústica denominada E.C., situada a la vila XXX, al municipi espanyol de XXX, a la Corunya, concedint el dret d'elecció respecte dels concrets mesos alternatius a la demandant durant els anys parells i al demandat durant els anys senars, tot plegat fins per tot el moment en què recaigui sentència en el marc del present procediment.

Segon.- Donar trasllat a la representació processal de la senyora Duque de l'escrit presentat en data 29 de juliol del 2009 per la representació processal del Senyor Ferrer, als efectes escaients.

Tercer.- Notificar la present resolució judicial a les parts interessades".

II.- La representació processal del Sr. Ferrer va interposar recurs contra la resolució dictada a la instància. Així, en data 10-12-2010, va presentar escrit de conclusions, en virtut del qual i pels arguments continguts en el mateix demana la revocació de l'Aute dictat a la instància. Per el contrari, la representació processal de la part recorreguda va articular escrit de contesta a les conclusions, de data 14-01-2011, segons el qual, i en consonància amb els arguments continguts en el mateix, demana que es procedeixi a la confirmació de la resolució d'instància, amb imposició a la recurrent de les costes processals.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els quals es fonamenta el present recurs són, en essència, els que segueixen. En primer terme, entén que l'adopció d'una mesura, ja sigui provisional o cautelar, en un procediment de liquidació de règim econòmic matrimonial no guarda cap relació amb el mateix. Així, com a mesura cautelar ha de tenir relació amb l'objecte del procés i adreçar-se a assegurar el seu resultat, atès que es caracteritza pel principi d'instrumentalitat. En segon terme, afegeix que si l'ús d'una segona residència s'ha d'adoptar en un procediment de separació o divorci, el Tribunal de Batlles que ha adoptat una mesura cautelar d'aquest tipus ha vulnerat el dret a un procés degut i especialment al jutge predeterminat per la llei, contingut a l'article 10 de la Constitució.

II.- L'anàlisi del present recurs exigeix partir de les següents dades fàctiques. Consta a les actuacions que per demanda de 14-04-2009 de la Sra. Duque es va sol·licitar la dissolució del règim econòmic matrimonial, atès que ,en data 25-11-2008, en el procediment abreujat tramitat a tal efecte havia recaigut sentència de separació entre els consorts Ferrer i Duque. Entre els béns immobles objecte de la liquidació es troba la finca situada a la vila de XXXX. En data 14 de juliol de 2009, la representació processal de la Sra. Duque sol·licita com a mesura provisional l'ús alternatiu i per períodes mensuals a cadascun dels consorts de la finca XXX.

Aquesta Sala ha d'acollir el recurs interposat per les següents raons. En primer terme, s'ha de convenir amb la part recurrent que les mesures cautelars han de reunir dos requisits (el fumus boni iuris i el periculum in mora) i que es caracteritzen per la seva instrumentalitat amb el procés principal, de forma que les mateixes s'adopten per a garantir el resultat del mateix, de forma que pel cas de no fer-ho esdevindria il·lusòria la possibilitat d'obtenir l'execució de la resolució judicial que es dicti en el fons en relació al procés principal. En el cas que ens ocupa, una mesura adreçada a obtenir l'ús d'una segona residència dels consorts, articulada en un procediment de liquidació del règim econòmic matrimonial, no pot ésser configurada com una mesura provisional, tota vegada que encara que les mateixes es puguin configurar com a un llistat obert i d'aquí que es parli de mesures cautelars atípiques (o numerus apertus) no s'adreça a garantir l'efectivitat de la resolució sobre el fons. En efecte, la resolució sobre el fons ha de procedir a la liquidació del règim de separació de béns amb la dissolució, en el seu cas, de les comunitats indivises que existeixin entre els consorts i les adjudicacions oportunes, mentre que l'objecte de la mesura és el repartiment de l'ús de la segona residència en tant no es produeix la liquidació del règim econòmic matrimonial.

III.- Per altra part, encara que no es conceptua com a mesura provisional a adoptar dins del procediment de separació o de divorci (art. 51 LQM), ni dins de les mesures definitives a adoptar per l'òrgan judicial en seu de separació o divorci (arts. 52 a 58 LQM), ha de ser en aquest àmbit cognitiu on l'òrgan judicial ha de resoldre no solament sobre l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar, sinó també, malgrat no està previst expressament, l'ús d'altres habitatges de la família que fa crisi, atès que aquesta es conceptua com una més de les mesures definitives que han de regular la convivència, els drets i els deures dels integrants de la família.

Consegüentment, amb el que s'ha argumentat, aquesta Sala entén que no procedeix l'adopció de la mesura cautelar d'atribució de l'ús d'una segona residència en seu del procediment de liquidació del règim econòmic matrimonial i procedeix la revocació de la resolució dictada a la instància.

IV.- L'èxit del recurs s'ha de traduir en la no imposició de les costes processals d'aquesta alçada (Novel·la 82, cap. X). Quant a les de primera instància, no procedeix tampoc fer imposició de les mateixes, atès que l'adopció de la mesura interessada, malgrat el tribunal considera que el seu àmbit cognitiu és el del procediment de separació o divorci, i com a mesura definitiva, no es troba explicitada entre les que s'escau adoptar als articles 52 a 58 LQM; ço que comporta que concorrin dubtes de dret que motiven la no imposició (arg. Novel·la 82, cap. X).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs interposat per la representació processal del Sr. Ferrer contra l'Aute, de data 1-09- 2009, dictat per l'Hble. Tribunal de Batlles i declarar que revocant-lo, procedeix desestimar la petició interessada per la Sra. Duque en el seu escrit de 14-07- 2009. No s'escau efectuar imposició de les costes processals de cap de les instàncies.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.