Contracte d'obra; Mecanismes de pagament; valoració pericial; relantació de l'obra (196/05)

Aute

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

SENTÈNCIA

TSJC-0196/05

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 23 d'abril de 2009 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 20-92-005, essent la seva part decisòria la que segueix: "DECIDEIX Primer.- Que estimant la demanda presentada el dia 23 de juliol de 1998 per la representació processal de Cano, ha de condemnar i condemna al Sr. Gibert a pagar a Cano l'import de 173.900,67 .- euros, amb els interessos legals a partir de la data de contesta a la demanda.

Segon.- Desestimar íntegrament la demanda reconvencional presentada pel Sr. Gibert el dia 1 d'octubre de 1998.

Tercer.- Imposar la totalitat de les costes processals al Sr. Gibert, inclosos les honoraris d'advocat i de procurador i les despeses dels perits judicials, de conformitat al IV.- Considerant de la present resolució".

II.- Aquesta Sala va dictar Aute de 27-4-2006, en virtut del qual acorda: "DECIDEIX ACORDAR la pràctica per a millor proveir de la prova pericial, a elaborar per un perit únic, amb la qualificació professional d'Arquitecte Superior, i de forma contradictòria, amb presència de les parts, dels seus tècnics, es procedeixi a emetre dictamen respecte de si les medicions i càlculs de l'obra objecte de litigi per tal d'esbrinar si l'obra facturada es correspon amb l'obra realment realitzada".

III.- En data 9-10-2007 per providència de la Sala es va requerir al perit nomenat per tal que lliurés el dictamen encarregat, conferint-li el termini d'un mes.

Lliurat el dictamen, es va donar trasllat del mateix a les parts per tal que efectuessin les oportunes al·legacions sobre el mateix.

Per Aute, de 27-3-2008, la Sala va acordar: "ACORDAR que es torni a elaborar la prova pericial acordada per a millor proveir, pel mateix professional designat, en el termini d'un mes a comptar de la notificació de la present resolució i de forma contradictòria com va establir aquesta Sala en el seu Aute de 27-4-2006; és a dir, amb presència de les parts i dels seus tècnics".

Per providència, de 15-5-2008, es va convocar a les parts i als seus tècnics per tal de comparèixer el dia 10-6-2008, a l'obra i elaborar el dictamen pericial de forma contradictòria i amb presència de les parts i tècnics.

En data de visat 22-12-2008 es va lliurar el dictamen i es va donar trasllat del mateix a les parts, les quals van efectuar les consideracions que van tenir per convenients.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els que la part recurrent fonamenta el seu recurs són, en essència, els que segueixen. En primer terme, entén la defenent, i a l'ensems demandant reconvencional, que l'arquitecte Superior solament controlava la qualitat de l'obra i no la quantitat i que de les proves obrant a les actuacions es desprèn que les certificacions eren bestretes o acomptes. Així, una volta provat que els pagaments eren acomptes calia procedir a la liquidació final, d'acord amb allò pactat a l'article XIII del contracte, que requeria que el preu es fixés en funció de la medició real. En segon terme, entén que de les pericials practicades el Sr. Viñas va fer allò que es va proposar, amb les medicions practicades i recollides en un annex; el perit Sr. Ricart no va portar a terme cap medició i la mateixa conclusió predica de la pericial realitzada per a millor proveir en primera instància. Quant a la prova pericial realitzada en aquesta alçada, també manifesta el recurrent la inutilitat de la mateixa després del temps transcorregut i del resultat aportat. En tercer terme, i en relació a la demanda reconvencional, manifesta que la implantació de l'obra fou inadequada i la mateixa no era imputable a l'arquitecte, sinó a la part agent, de manera que la indemnització derivada de la incorrecta implantació ha de ser sufragada per la mercantil Cano.

II.- Respecte dels dos primers motius o greuges que articula la part recurrent, s'escau posar de manifest el que segueix. En primer terme, de la clàusula XIII del contracte i de la prova acordada per a millor proveir en la instància, es requeria per a determinar si la mercantil agent era creditora envers el Sr. Gibert i, en aquest cas, l'import del crèdit, que es mesurés la totalitat de l'obra, que es comparessin les unitats d'obra realment fetes amb les certificacions i que es procedís a la comparació dels preus facturats, per a poder concloure el preu total de l'obra. Aquesta Sala, per Aute de 27-4-2006, ja va posar de manifest que el perit nomenat per a millor proveir no havia portat a terme aquest encàrrec, de forma que no calia emprar l'extrapolació, sinó que les partides visibles es poden mesurar i les altre es poden obtenir a través de l'aixecament dels plànols i de la consulta de plànols i documents tècnics que obren a les actuacions.

En consonància amb les anteriors precisions, aquesta Sala entén que, produïda una discrepància entre l'import de l'obra que es derivava de l'obra realment efectuada, corresponia a la empresa contractista i al dominus operis procedir a la determinació final de les partides realment efectuades, de manera que s'analitzés si allò realment certificat es corresponia absolutament a l'obra realitzada i si existia un crèdit a favor d'alguna de les parts contractants. Per tant, des d'aquest punt de vista, el pagament de les certificacions si bé significaven un percentatge d'obra realitzada constituïen un dels possibles mecanismes de pagament que es poden adoptar en el contracte d'obra. Així, en aquest tipus contractual el pagament per part del dominus operis es pot efectuar a tant alçat (l'anomenat preu claus en mà, quan es tracta d'una obra que té per objecte un habitatge), per administració (es factura el cost de l'obra més el benefici industrial) o per unitats de mesura, que comporta el pagament de les unitats que es van realitzant, una volta conformades per la Direcció facultativa. En el cas present, les parts van acordar el pagament per unitats de mesura mitjançant certificacions, però van determinar que el preu final serà el resultant d'aquestes certificacions, més la facturació complementària i sens perjudici de les correccions que s'escaiguin. I és en aquest extrem, on la voluntat contractual esdevé clara, atès que constatada la controvèrsia entre les mateixes, la única forma objectiva de determinar l'existència d'un crèdit a favor d'una d'elles era procedir de conformitat amb el que s'indicava en l'encàrrec per a millor proveir efectuat a la instància i ordenat per aquesta Sala en segona instància, atesa la manca de complementació de la tasca encomanada.

Consegüentment, i d'acord amb les anteriors consideracions procedeix ara analitzar les proves pericials per a determinar, conforme al criteris abans esmentats per la Sala en l'aute de 27-4-2006. Aquesta Sala ha de concloure amb el criteri del jutjador en relació a la inidoneïtat de la pericial del Sr. Viñas per a resoldre el litigi que enfronta a les parts. En efecte, les proves pericials s'han de valorar segons la sana crítica, de manera que l'òrgan judicial les ha d'apreciar i establir les raons per les quals es separa o adopta els corol·laris que estableixen les mateixes. Així, la pericial del Sr. Viñas esdevé refusada perquè coincideix amb una gran exactitud amb les pretensions i càlculs de la part defenent, quan es tracta de partides no visibles i que resulten difícils de mesurar amb l'exactitud descrita. La pericial de Ricart s'ha d'entendre com a no decisiva per a la fixació de l'existència d'un crèdit a favor de la part agent o defenent, atès que no va procedir a la mesura necessària per a poder efectuar el càlcul final i la liquidació de comptes entre les parts; ço que va originar que es designés una nova pericial per a millor proveir, la qual, com aquesta Sala ja va argumentar en el seu Aute, de 27-4-2006, tampoc va procedir a complir amb exactitud amb allò que s'establia en la providència que establia l'objecte de la pericial per a millor proveir. En conseqüència amb el que s'acaba d'exposar, cal analitzar ara la darrera pericial, realitzada a instància d'aquesta Sala i que la part recurrent ha qualificat d'inidònia per a resoldre el present plet.

En aquest sentit, la Sala no pot coincidir amb les valoracions de la part recurrent. I no pot compartir-ho perquè la pericial efectuada en aquesta alçada, malgrat s'hagi dilatat excessivament en el temps la seva pràctica, sí ha valorat els plànols existents, ha procedit a l'aixecament de nous plànols (foli 90 del Rotlle) i ha analitzat les partides contingudes en les certificacions i en els pressupostos i les ha cohonestat amb les medicions efectuades (cfr. Folis 91, 94, 104, 105, 123, 153 i 166 i 575 al dors). Finalment, d'acord amb les conclusions que s'exposen en el foli 579 al dors, aquesta Sala entén que de les tres possibles opcions s'ha d'acollir aquella darrera, que fixa el crèdit a favor de la part agent en la quantitat de 21.539.022,75 ptes, tota vegada que en el resultar es tenen en compte les posicions de les parts litigants i dels dictàmens efectuats a la instància, sense acollir el valor més alt de les pericials o només el fixat per Ricart, de forma que el càlcul elimina les apreciacions subjectives en que poden haver incidit els pèrits i s'acosta a la recerca d'una solució més ponderada i objectiva.

S'ha de determinar que els interessos de l'esmentada xifra es meritaran a partir de la data de la present sentència, atès que ha estat determinada la seva liquidesa, precisament, pel dictat de la pròpia resolució judicial.

III.- El segon motiu o greuge que es planteja és el referent a la reclamació articulada en la demanda reconvencional.

Pel que fa a aquest motiu de recurs, s'ha de posar de relleu que la part recurrent indica que la implantació de l'obra es va encarregar a la part agent, sense intervenció de l'Arquitecte Sr. Agullo. Aquesta argumentació no pot prosperar per quant, en primer terme, perquè el replanteig de l'obra consta acceptat per la direcció facultativa i per la propietat, segons resulta del llibre de l'obra, aportat a les actuacions. I, en segon terme, i de molta més rellevància com a argument és que no pot esdevenir imputable a la part agent el replanteig de l'obra, quan de la documental que es troba a les actuacions i que reflecteixen la mida de la parcel·la i l'amplada de l'obra projectada, s'extreu, com també ho assevera el perit Sr. Palomo, que no es podia respectar la distància de 4 metres a veí, per que l'amplada de l'edifici unifamiliar era excessiva per les mides de la parcel·la. En aquesta línia d'idees, elaborat un projecte per l'Arquitecte Superior i conegut per la propietat les dimensions de la seva parcel·la i de l'obra a replantejar i a edificar, no es pot atribuir la responsabilitat del replanteig de l'obra i el no compliment de les ordinacions, en el cas que ens ocupa i en atenció a les circumstàncies exposades, a la part agent. Per tant, s'ha de confirmar la sentència d'instància, pel que respecta a la desestimació de la demanda reconvencional.

IV.- L'èxit parcial del recurs s'ha de traduir en la no imposició de les costes processals d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

Quant a les costes processals de primera instància, l'exit parcial de la demanda justifica la no imposició de les costes processals derivades de la mateixa, mentre que la desestimació total de la demanda reconvencional motiva la imposició a l'agent reconvencional de les costes que portin causa d'aquesta.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMEM EN PART el recurs interposat per la representació processal del Sr. Gibert contra la sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles, de data 20-09-2005, i revoquem la seva part decisòria, solament en el sentit de fixar en 129.452,30 Euros la quantitat a abonar a la part agent, amb els interessos a comptar des de la data de la present sentència, i sense imposició de les costes de primera instància, derivades de la estimació parcial de la demanda i imposant a l'agent reconvencional les costes processals que provenen de la desestimació de la demanda reconvencional. No s'escau efectuar imposició de les costes d'aquesta alada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-