Danys construcció (0300/08)

Aute

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TSJC- 300/08

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 27 de gener de 2010 Reunida la Sala Civil del M.Sainz Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M Sainz Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.Sainz Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.Sainz Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- I.- En data 29-10-2004 la representació processal de la Sra. Sevillano va interposar demanda envers el Sr. Morell, la mercantil Andrade, Andrade, Zapata i Diez, segons la qual sol·licitava la condemna solidària dels defenents a la indemnització de tots els costos que originin el retorn de l'immoble de la seva propietat al seu estat originari, amb imposició de les costes processals. En data 11-11-2004 l'agent va desistir de la seva demanda envers la mercantil Zapata.

Per Aute de 18-3-2005 es van acumular els processos 217-5/2004 i 259-4/2004 i en l'audiència del dia 6-5-2005 els defenents van oposar-se a la demanda.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 3-10-2008, essent la seva part decisòria la que segueix: "DECIDEIX Que estimant en part la demanda formulada en data 29 d'octubre del 2004 per la Sra. Sevillano, contra els Srs. Morell, Andrade, Zapata, Diez i ENTITY_6:

Donar lloc al desestiment en la instància en curs entre la Sra. Sevillano i la societat Zapata, sense imposició de costes processals.

Condemnar solidàriament al Sr. Andrade i a la companyia Diez a pagar a la Sra. Sevillano la quantitat de 4.200 euros, augmentada amb els interessos legals comptadors des de la data de la fermesa d'aquesta sentència, imposant-los les costes processals causades a l'actora.

Absolem al Sr. Morell i a Andrade, sense fer especial imposició quant a les costes processals a ells causades".

III.- La representació processal de la part agent i del Sr. Andrade i Diez van formular recurs contra la sentència d'instància.

Pel que fa al recurs de la part agent, aquesta en el seu escrit de sentència, de data 15-12-2008, sol·licita que es procedeixi, amb anterioritat a dictar sentència, a la pràctica de la prova IX, inspecció ocular, i la prova pericial sol·licitada.

IV. Aquesta Sala va dictar Aute, de data 17-09- 2009, essent la seva part decisòria la que segueix: "DECIDEIX: NO DONAR LLOC a la prova d'inspecció ocular (IX) sol·licitada per la part agent i SÍ DONAR LLOC a la prova pericial en els termes indicats en el fonament II in fine d'aquesta resolució. No procedeix la imposició de les costes d'aquesta instància".

En data 8-10-2009 es va dictar providència, per la qual es decidia: "Nomenar al Sr. Alcalá, com a perit amb la finalitat que, una vegada examinats els autes, dictamini sobre: Primer.- Si l'edifici del XXXX es troba torçat cap a l'esquerra, i Segon.- Si els treballs indicats en els peritatges permeten posar recte l'edifici i quin seria el cost per a retornar-lo al seu estat original".

Les parts comparegudes van efectuar les al·legacions que, en relació a la referida prova, van tenir per convenients.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.Sainz Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Ambdues parts litigants han interposat recurs contra la sentencia dictada a la instancia i, per consegüent, en ares de la claredat expositiva, del deure de congruència que subjecta als tribunals i de l'obligada fonamentació de les resolucions judicials en l'ordenament jurídic, com a garantía del justiciable (cfr. Arts. 10 i 86 C.A.), s'escau analitzar per separat els diferents recursos interposats.

Així, la part agent fonamenta el seu recurs en els següents greuges. En primer terme, entén que els requisits pel triomf de la responsabilitat contractual concorren en tots els demandats. El fet de no optar per l'altre mètode alternatiu, consistent en una pantalla de micropilots, esdevé un comportament negligent del constructor, atès que no es va aplicar per no haver de sotscontractar una altra empresa i era apreciable la fragilitat de l'edifici d'autes, de manera que procedeix la condemna dels demandats, solidàriament, a satisfer el cost de retornar al seu estat originari "Casa X.". En segon terme, no comparteix la reducció de l'import per la reparació dels danys existents en un 25%, per quant no es deriva de la prova pericial practicada (solament la recull el perit Sr. ENTITY_11).

Respecte del recurs dels defenents Sr. Andrade i la mercantil asseguradora Diez, sustenten, en primer terme, que no es pot compartir l'argumentació de la resolució d'instància de negar la viabilitat de l'excepció de prescripció. Argumenta que en la causa penal no es va adreçar cap acció contra el Sr. Andrade i que la declaració d'aquest, com a imputat, en data 3- 04-2002, no interromp la prescripció. Per tant, quan al mes d'octubre de 2004 s'exercita l'acció civil contra ell, aquesta ja ha prescrit. En segon terme, entén que no s'ha portat a terme una valoració adequada de la prova pericial. Així, manifesta que dos dels perits (Sr. Martin i ENTITY_12) consideren que la tècnica proposada era la correcta i, a més, que el Sr. Martin descarta el sistema de micropilots en atenció a les característiques de la paret mitgera i que el propi perit Sr. Alcalá ja afirma que el sistema de micropilots no proporciona una total garantia de no afectació de l'immoble veí.

II.- El primer dels extrems que ha de ser analitzat és el relatiu a la viabilitat o no de l'excepció de prescripció, per després, si aquest motiu o greuge és rebutjat, procedir a l'anàlisi dels altres motius o greuges articulats.

Pel que es refereix a l'excepció de prescripció, articulada per la defenent-recurrent, la mateixa no pot ésser estimada pels arguments següents. En primer terme, si bé esdevé cert que l'acció penal no es va adreçar envers la persona del Sr. Andrade, no ho és menys que la reclamació judicial derivada dels danys patits a "Casa X." s'exercita, en via penal, front al constructor i és l'òrgan judicial penal qui decideix cridar, en qualitat d'imputat, a l'arquitecte Sr. Andrade. Aleshores, i en consonància amb la doctrina d'aquesta Sala, manifestada, entre d'altres a la sentència de 24 de maig de 2007, la reclamació judicial envers un dels deutors solidaris, interromp la prescripció en relació a tots ells. Consegüentment, i atès que abans que el jutjador civil delimités responsabilitats tots els agents que van intervenir en l'obra esdevenien hipotètics deutors solidaris s'ha d'entendre que la reclamació judicial adreçada envers un d'ells interromp respecte de tots ells la prescripció. I, en segon terme, perquè l'inici del còmput de la prescripció per a l'exigència de responsabilitat civil s'inicia, si existeix un procediment penal en curs, quan, en el present cas, es notifica la resolució que posa fi al mateix, com es l'Aute d'arxiu de 19 de febrer de 2004. Per tant, acreditats els danys en data 15-07-2001, interposada querella criminal en data 11-04-2002, i decretat l'arxiu en data 19-02-2004, quan en data 29-09-2004 es cita a judici per l'agent als defenents recurrents és evident que no havia transcorregut el termini d'un any de la lex Aquilia i l'acció s'ha de considerar exercitada temporàniament. Cal afegir que el fonament de la prescripció estriba en el silenci de la relació jurídica i en la protecció de la seguretat del tràfec jurídic i, en el cas que ens ocupa, l'actuació de la part agent resta, en tot moment clara, de voler exercitar les seves pretensions contra aquells que considera responsables dels danys i perjudicis generats a la Casa X..

III.- Desestimat aquest motiu de greuge, resten tres motius per analitzar. Els dos primers, que es poden analitzar conjuntament, qüestionen la responsabilitat dels agents de l'edificació intervinents. Així, per l'agent la conducta del constructor esdevé negligent i ha de respondre dels danys, mentre que la defenent fonamenta el seu recurs en el fet que l'actuació de l'Arquitecte és adequada, tota vegada que dos pèrits defensen la idoneïtat del mètode emprat i que el propi perit judicial no pot garantir que amb el sistema de micropilots no s'haguessin causat danys. Per últim, una volta analitzats aquests motius, i segons resulti del seu examen, correspondrà valorar la pretensió indemnitzatòria de l'agent, no solament pel que fa a la reducció del 25 % de la indemnització, sinó per la pretensió de restaurar a l'estat original el bé immoble.

De les proves pericials que es troben a les actuacions han restat acreditats dos extrems que esdevenen essencials per a la resolució del present litigi. El primer d'ells, és que com posa de manifest el perit Sr. Alcalá i també els perit Gaya i Sr. Martin, l'estructura de Casa X. consistia en una combinació de dos sistemes portants: l'inicial, format per dues parets de càrrega mitgeres i un sistema d'estructura metàl·lica, i que aquesta combinació comportava una fragilitat de l'immoble respecte de la deformació estructural i que, com posa de manifest el perit Sr. Alcalá (foli 616), aquesta estructura esdevenia apreciable amb un sol examen visual. I, el segon d'ells, és que de les diferents tècniques existents per a procedir a l'excavació es va decidir emprar la de cates. S'ha d'afegir també que, malgrat els danys patits per l'edifici, el perits indiquen que l'estabilitat del mateix no es troba compromesa i que el mateix perit judicial, en virtut de la prova acordada en aquesta alçada, manifesta (foli 73 del Rotlle) que no es pot afirmar que l'edifici estigui torçat, que no es pot modificar la posició de l'edifici sense causar danys estructurals considerables i que es reafirma en el que va asseverar l'any 2003, que els eventuals danys soferts haurien d'haver quedat estabilitzats.

En atenció a les consideracions anteriors, aquesta Sala entén que la decisió de la tècnica d'excavació a emprar, en consonància amb l'estudi del terreny i la comprovació de l'afectació als fonaments de la finca veïna, de la qual es podia apreciar la seva fragilitat per la combinació d'estructures portants, corresponia a l'Arquitecte director de l'obra, atès que l'estudi del terreny i l'elaboració del projecte constructiu, segons la lex artis ad hoc, obligava aquest a tenir en compte tots aquests extrems, per tal de determinar quina de les diferents tècniques esdevenia la més adient per a l'excavació en la finca veïna. Per consegüent, cap responsabilitat es pot atribuir al constructor, com a executor del projecte dissenyat, tota vegada que aquest es limita a l'execució de l'obra, segons els criteris i paràmetres tècnics adoptats per l'Arquitecte, de manera que emprar una de les possibles formes d'excavació dintre les possibles, no el pot convertir en responsable dels danys, i més si cap incompliment respecte de les regles de la bona construcció s'ha acreditat en relació a l'execució de l'excavació. En definitiva, la responsabilitat del constructor no es pot fonamentar en l'elecció d'una o una altra tècnica d'excavació, atès que aquest àmbit de responsabilitat ultrapassa el seu entorn de responsabilitat.

Establerta aquesta primera asseveració, que comporta la confirmació de l'absolució en relació al constructor i la seva asseguradora, convé analitzar els arguments que s'utilitzen per a defensar que l'elecció per l'arquitecte d'una o altra tècnica d'excavació no va ésser negligents en el present cas. Arribats a aquest extrem, aquesta Sala vol posar de manifest el que segueix. En primer terme, s'ha d'afirmar que consta provat la fragilitat de l'estructura de Casa X. i que aquest extrem era apreciable fàcilment pels pèrits en la matèria. En segon terme, i d'acord amb el fet anterior, no es tracta solament de decidir emprar una o altra tècnica d'excavació, sinó que, tenint en compte la fragilitat de la finca veïna, caldria utilitzar aquell sistema d'excavació que minimitzés els possibles riscos que l'execució de l'obra podia comportar. I des d'aquesta òrbita d'idees, malgrat que la tècnica dels micropilots esdevé més cara i, segurament més gravosa pel titular de la finca que s'ha de bastir, el cert és que aquesta, si bé no es pot garantir que no produís danys en la seva utilització, a criteri dels perits, excepte Sainz (foli 1091), aquest sistema constructiu, el de micropilots, es podia emprar en l'obra com a sistema més conservador per evitar l'assentament de la paret mitgera (cfr. Martin, foli 967, Alcalá, foli 495, i Gaya 1032) ,els quals coincideixen amb el criteri del perit judicial Sr. ENTITY_10). Per tant, la manca de diligència per part de l'Arquitecte Superior i director de l'obra estriba en, d'acord amb les concretes circumstàncies del cas, que requerien de l'adopció del sistema d'excavació més adient per a mantenir l'estructura de la finca veïna, no haver optat pel sistema de micropilots que, encara que més car i gravós, hagués minimitzat els riscos de gènesi dels danys a la finca veïna. Per consegüents, s'escau confirmar també aquest extrem de la sentència i analitzar el darrer motiu o greuge.

IV.- El darrer dels motius o greuges rau en la quantificació de l'import de la indemnització pels danys produïts, tota vegada que la recurrent qüestiona dos extrems diversos: un, que només es repararen danys estètics, quan el que procedeix és la reparació integral de l'edifici, tornant-lo al seu estat originari i, dos, la inadequada reducció del 25% de la quantia indemnitzatòria.

Pel que fa al retorn de l'edifici al seu estat originari, ja s'ha posat de manifest com el perit Alcalá, en aquesta alçada, ha posat de manifest, en primer terme, que no consta que l'edifici estigui torçat, i que, en tot cas, no es pot procedir a l'anivellament d'un edifici desplomat, sense causar greus danys estructurals. Per consegüent, si l'excavació hagués generat un desplom de l'edifici, i assenyalant-se pericialment la inviabilitat d'un retorn de l'immoble al seu estat originari, es tracta, aleshores, de reparar per equivalent tots els danys que l'excavació ha produït a l'estructura de l'edifici Casa X..

I des d'aquesta òrbita d'idees, de l'anàlisi de les diferents pericials es pot extreure que l'edifici de Casa X. ja es troba assentat després de l'excavació en la finca veïna i que, per consegüent, els danys que són objecte de quantificació constitueixen tots els danys que presenta l'edifici. Així mateix, de la prova practicada en aquesta alçada, el perit Sr. Alcalá manifesta que es reafirma en la seva apreciació de l'any 2003, segons la qual una vegada finalitzada la construcció lateral, el dany hauria restat estabilitzat. Per tant, la reparació integral que pretén la recurrent, consistent en una reparació in natura de retorn de l'edifici al seu estat originari, esdevé inviable, atès que com el perit Sr. Alcalá manifesta, modificar un edifici desplomat originaria importants danys estructurals, per la qual cosa solament s'escau la reparació per equivalent, i que s'ha de xifrar en els danys que s'han ocasionat i que ha provocat l'assentament de l'edifici derivat de les obres.

Per últim, es tracta de determinar si s'ha de reduir o no el percentatge del 25% de la indemnització, com ho ha establert el jutge a quo. Al respecte, s'ha d'indicar que la sentència d'instància considera que aquest percentatge s'ha de reduir en atenció a les fissures prèvies al fet damnós, en consonància amb els informes pericials dels Srs. Alcalá i Martin. I examinades les actuacions, resulta que també s'ha de confirmar aquest extrem, tota vegada que en l'informe pericial del Sr. Alcalá (foli 115) s'indica literalment que "No obstant això degut al fet que preexistia una fissuració en tota la zona d'escala, prèvia al començament dels treballs d'excavació, tal com demostra l'acta notarial, s'estima que d'aquesta quantitat únicament un 75% del global és imputable als danys ocasionats per la nova obra i per tant queden valorats els danys...".

Decisio

V.- La desestimació d'ambdós recursos interposats contra la resolució d'instància es tradueix, en matèria de costes processals, en la imposició a la part recurrent de les costes d'aquesta alçada (arg. Codi 7,51,5).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.Sainz Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR els recursos interposats per les representacions processals de la Sra. Sevillano i el Sr. Andrade i Diez contra la sentència, de data 3-10-2008, i confirmar íntegrament la seva part decisòria. S'escau imposar a les parts recurrents les costes processals derivades de la desestimació dels seus respectius recursos.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.