Determinar si la situació econòmica de la companyia d'assegurances justificava la cessació de pagaments i fallida declarada (1000555/2019-00)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSFerreras.- 0000048/2020 ORIGEN: 1000555/2019 - 00

NIG: 5300542120190003384

PARTS:

Apel·lant : Srs. Araujo i Morales

Procurador : Sr. Vives

Advocat : Sr. Mercader

Apel·lant : Barba

Procurador : Sra. Blasco

Advocat : Sra. Oller

Apel·lat : Pérez

Admi. Jud: C

Procurador : Sra. Morell

Advocat : Sr. Palau

AUTE 080-2021

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 8 de març del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- Per escrit de data 17-10-2019, el Sr. Seco, administrador especial de la societat Pérez en sol·licitava la declaració de cessació de pagaments, amb obertura del corresponent procediment d'arrendament judicial o fallida segons correspongués.

Segon.- Prèvia audiència dels Srs. Morales, Araujo i Elíasza, presidenta, vicepresident i director respectivament de la societat Pérez i practicades les actuacions indagatòries que la Batlle ponent tingué per convenient, en data 26-11-2019 requeia Aute amb la següent part decisòria:

"Primer.- Decretar la cessació de pagaments de la societat B SA i la fallida d'aquesta darrera. D'igual manera es decreta la cessació de pagaments de D SA i la fallida d'aquesta darrera.

Segon.- Nomenar com a administrador judicial de la present fallida a C, que haurà de procedir a efectuar les operacions previstes als articles 60 i concordants del Decret de cessació de pagaments i fallida de data 4 d'octubre de 1969, una volta hagi acceptat el càrrec pel qual ha estat nomenada.

Tercer.- Nomenar com a controladors del present concurs de creditors a A i E , a través dels seus serveis jurídics.

Quart.- Autoritzar l'Administrador Judicial a no renovar les pòlisses d'assegurança que arriben a venciment, amb els corresponents preavisos, segons clàusules corresponents dels contractes.

Cinquè.- Donar publicitat a la present resolució judicial mitjançant la publicació d'edictes al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra, fent constar que per tot al cap de trenta dies des de llur publicació, tots els creditors hauran d'haver lliurat els justificants dels seus crèdits als administradors judicials, a fi que els verifiquin i n'efectuïn la relació corresponent.

Sisè.- Travar embargament sobres els béns i drets del patrimoni, titularitat de B prop dels registres dels Notaris, entitats bancàries i M.I. Govern d?Andorra, podent no obstant els administradors judicials C nomenats, efectuar quantes actuacions creguin necessàries per la continuació de l'activitat que no es pot parar de manera absoluta, vist la combinació dels interessos públics i privats intrínsecs en una companyia d'assegurances, i havent-ne d'informar periòdicament a la Batllia".

Tercer.- Per Aute de data 29-1-2020 es decidia:

"I.- Precisar el punt primer de la resolució de data 26-11-2019, en el sentit que es tracta d'una sola fallida de la societat Pérez que engloba D, SA, quines accions pertanyen a Pérez.

II.- Que es notifiqui aquesta resolució a les parts i que el controlador Barba es manifesti sobre si desitja es tramiti el recurs interposat amb caràcter subsidiari per escrit presentat a la Batllia el 17-12-2019"

Quart.- Contra aquestes resolucions formulen recurs d'apel·lació la representació processal dels Srs. Araujo i Morales d'una banda i d'altra la societat Barba mitjançant escrits de 29-6-2020.

La representació processal de l'administració judicial de la cessació de pagaments i fallida de la societat B s'oposava als recursos articulats mitjançant escrits de 29-7-2020.

Cinquè.- Per Aute de 17-11-2020 s'admetien parcialment les pretensions probatòries adduïdes per la representació processal dels Srs. Araujo i Morales incorporant a les actuacions amb valor probatori l'informe de Hoyos i tanmateix es denegava la pràctica dels restants mitjans de prova proposats per les parts intervinents en les actuacions.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- L'objecte de la present resolució passa per determinar si la situació econòmica que la societat Pérez presentava, justificava la cessació de pagaments i fallida declarada pel Tribunal de Batlles.

Accessòriament a aquest pronunciament principal, i en cas de resposta afirmativa, escaurà determinar si la fallida de la societat D, SA declarada per la mateixa resolució, havia de substanciar-se de manera conjunta, indistinta, amb la Pérez o si pel contrari havien d'intervenir separadament, sense que els crèdits i passius respectius es poguessin confondre.

Les parts recurrents justifiquen les seves pretensions revocatòries en els motius que seguidament s'exposen.

Segon.- EXPOSICIÓ DELS MOTIUS DE RECURS:

A.- Representació processal Srs. Araujo i NBG:

1.- Negava que Pérez es trobés en la situació de fet exigible per a poder- ne declarar cessació de pagaments i fallida. Concretament defensa que a data 15-9-2019 la societat presentava superàvit en tots els rams d'assegurances i que tanmateix en l'informe efectuat per l'administrador especial no s'havien valorat la totalitat dels actius líquids de que l'empresa hauria disposat a curt termini ni que el seu patrimoni net fos superior a 18 milions d'euros. Afegia que per a conèixer la situació real de la companyia d'assegurances s'havia encarregat una extensa auditoria a una empresa de prestigi internacional (Hoyos -en endavant RT-) el resultat de la qual porta a afirmar que els informes de l'administrador especial designat per C eren falsos i que havia aplicat una normativa errònia en clar perjudici de l'asseguradora. Afegia finalment que el Tribunal de Batlles s'havia precipitat en la seva decisió al·legant al seu descàrrec "la seva falta de competència intel·lectual en aquest àmbit".

2.- El segon motiu intervé en relació a l'aplicació del Decret de 4-10-1969, negant que Pérez es trobés en la situació de fet contemplada en els articles 7 i 8 ni que es trobés en una situació de col·lapse que li impedís atendre el pagament dels seus compromisos. Discrepava de les afirmacions de l'administrador especial tant en relació a la quantificació que s'efectuava dels actius líquids de l'empresa a curt termini i de l'afirmació que la societat no podria fer front a les sol·licituds de rescat que intervindrien en els propers dies i que no eren més que el fruit de les manifestacions alarmistes de C. En tot cas sostenia que les valoracions de l'administrador especial corresponien a especulacions sobre la liquiditat futura de l'empresa i que no traduïen el seu estat financer en aquells moments. Referia en definitiva que havia estat la pròpia actuació de l'administrador especial de l'empresa en anunciar la situació de fallida de la societat, qui havia provocat la reacció dels clients (rescats de les assegurances del ram de vida). D'altra part afegia que el mateix havia decidit també no renovar les pòlisses existents, impedint que la societat pogués gaudir d'ingressos.

3.- Després de reproduir extensament l'apartat VIII.4 de l'informe de Hoyos, sustenta que en el supòsit que s'examinava l'actiu de l'asseguradora era superior al passiu, i que aquest informe destacava que la companyia asseguradora mai havia cessat de manera general (tampoc de manera particular) als seus compromisos de pagament. Afegia que malgrat les previsions de l'art. 10 del Decret, la resolució del Tribunal de Batlles que s'impugnava no contenia cap relació de faltes que justifiqués del pronunciament de la seva fallida, amb el benentès que aquesta mesura no havia estat demanada per cap creditor. Referia que tampoc es podia obviar, com a darrera "ratio", que els administradors de la societat tenien la potestat de negociar amb els seus creditors, abans de sol·licitar l'obertura d'un procés concursal.

4.- Defensa que l'Aute de fallida contenia diferents precisions que no eren certes i que es feien constar de manera malintencionada per aparentar una situació catastròfica que endemés resultaven alienes a la fallida pronunciada. Afegia que s'havia pres declaració als membres de la família

X (accionistes principals) però no als restants membres del consell d'administració (JV) i socis (E) i per tant aquests darrers no havien pogut presentar un pla de viabilitat de l'empresa o realitzar una ampliació de capital. Referia que també s'havien incorporat diferents declaracions realitzades pel Sr. Ferreras en l'àmbit penal i en qualitat d'imputat que no podien ser valorades atès que aquestes s'havien d'entendre des de la perspectiva de l'estratègia processal adoptada. Afegeix que tampoc podien ser considerades les valoracions de C que no havien estat objecte de cap procediment administratiu quan, no s'hagués garantit a la part, el dret de poder al·legar al seu respecte. Tanmateix denunciava que la resolució del Tribunal de Batlles efectuava diferents afirmacions que no justificava, incurrint en manca de motivació. Destacava que l'administrador especial nomenat incorria en un conflicte d'interessos en ser propietari d'una empresa que desenvolupava una activitat en l'àmbit del món de l'assegurança. Afegia que segons l'informe de Hoyos existien unes previsions d'ingressos pels mesos de setembre i octubre de 2019 de 436.119.- EUR en el ram de no vida i de 925.038.- EUR en el de vida que havien estat impossibilitades per la decisió de l'administrador especial.

5.- El darrer motiu del recurs intervé en relació a les competències de l'administrador i al procediment d'intervenció aplicat per C. Refereix que malgrat aquesta qüestió formi part d'un procés administratiu en curs, els errors en que s'havia incorregut i que relatava extensament viciaven el procés de petició de liquidació articulat per l'administrador especial.

B.- RECURS DE Barba

Raona que l'Aute recorregut semblava obrir la possibilitat de que la fallida de les dues societats es tramités com una sola, amb un únic estat de crèdits comú i responent ambdues societats amb els seus respectius béns, dels deutes indistintament del seu origen el que infringia els seus interessos i la Llei (art. 1 de la Llei 20/2007 del 18 d'octubre de societats anònimes i de responsabilitat limitada), sense que el recurs a la teoria de l'aixecament del vel societari o una eventual extensió de la fallida d'una societat a l'altra a l'empara de les previsions de l'art. 69 del Decret de 1969 resultés procedent.

Decisio

Vuitè.- Els recurrents també qüestionen la imparcialitat de l'administrador nomenat en el present procediment considerant que en ser propietari d'una empresa en el ram de la corredoria d'assegurances el mateix podia trobar-se immers en un clar conflicte d'interessos.

El present motiu del recurs no pot prosperar pels motius següents: el Sr. Seco era nomenat administrador especial per C (Resolució de 14-8-2019) i si bé en aquesta condició presentava la sol·licitud inicial de cessació de pagaments, l'Aute avui impugnat nomenava C per al càrrec d'administradora judicial. Aquesta decisió es recolza en la Llei 12/2017 d'ordenació i supervisió d'assegurances i reassegurances del Principat d'Andorra i més concretament el seu article 70, amb el benentès que en l'àmbit concursal, la qualitat de liquidador correspon a l'administrador judicial (cfr. art. 60 i ss del Decret de 4-10-1969).

Quant al nomenament inicial de l'administrador especial efectuat per part de C que en definitiva sembla ser el real motiu de queixa dels recurrents, és tracta d'una decisió de naturalesa administrativa que per tant escapa a l'activitat fiscalitzadora pròpia d'aquesta Sala en mèrits de les disposicions de l'art. 39 de la LQJ.

Novè.- Pel que es refereix al darrer motiu de recurs que articulen els recurrents, es denuncia tot el procediment seguit per C considerant que aquesta circumstància de retruc invalidava la presentació de l'escrit inicial per l'administrador especial.

Al marge de que els propis recurrents admeten que es tracta d'una qüestió de naturalesa administrativa que no podem controlar, l'eventual irregularitat que pogués existir no impediria la declaració de la cessació de pagaments de B. En efecte com hem raonat, es tracta d'una situació de fet que fins i tot havia de ser promoguda pels propis comerciants (art. 7 del Decret) i que per tant no es veuria afectada per l'eventual ineficàcia de l'acte administratiu originari.

Desè.- Pel que es refereix al recurs de Barba.

L'òrgan judicial d'instància fonamenta la decisió d'incorporar D, SA en el procediment concursal relatiu a B en la circumstància que aquesta segona, en seguiment de l'acord de 30-12-2018, era titularitat de la primera i en que els actius d'aquesta darrera resultaven inferiors al propi deute que mantenien per raó dels crèdits efectuats per la societat B.

Aquest raonament si bé permetia declarar l'estat de cessació de pagaments i de fallida de la societat D, SA, no permet però ampliar-li els efectes de la declaració de fallida de B tot i tractant els dos procediments en una sola massa de creditors. En efecte, l'eventual extensió dels efectes d'una fallida només es troba contemplada en el Decret en els articles 69 i ss quan preveu la declaració personal de la fallida als dirigents de la societat que hagin incorregut en qualsevol de les conductes que s'hi refereixen.

Tanmateix, també ha d'admetre's la possibilitat d'extensió d'una fallida afectant una societat a una altra persona física o jurídica quan concorri una confusió patrimonial, en el sentit que malgrat dues societats puguin formalment ser diferents, en realitat ostenten patrimonis que es confonen i deriven d'uns fluxos financers que han de considerar-se anormals o d'imbricacions particularment complexes entre els seus patrimonis. En aquesta situació resultaria contrari a la més lògica elemental que la fallida d'una societat no afectés l'altra, i que aquest procediment no es substanciés acord a la realitat: una única entitat amb una sola massa de creditors.

En el concret supòsit que s'examina la confusió patrimonial entre ambdues societats es troba absolutament caracteritzada. D'una part, la pròpia Hoyos en l'informe elaborat descriu determinats comportaments que conforten la idea de la confusió patrimonial entre ambdues societats. Així en el paràgraf 42 del seu informe relata que a partir del 2010 i de resultes de la crisis econòmica global, la direcció de B reconduïa la política d'inversions cap a actius immobles, que efectuava directament la companyia o s'efectuava a través de societats patrimonials d'accionistes de la mateixa asseguradora, referint-se a D, SA, sense que es pugui oblidar que aquesta darrera era en definitiva la titular dels immobles adquirits amb aquesta finalitat sense que en la comptabilitat de B res contemplés per aquesta raó. Tanmateix en el paràgraf 83 posterior s'admet obertament el següent: "hemos comprobado, al igual que la C, que históricamente la Asseguradora se ha venido gestionando como una unidad de gestión, incluyendo tanto a B como a otras sociedades de la familia X" (foli 114).

La prova definitiva de la confusió patrimonial s'obté de les operacions associades a l'origen del préstec efectuat per B als seus socis. En efecte, malgrat la rellevància d'aquestes facilitats creditícies (s'admet que serien de pràcticament 27.000.000.- EUR) aquestes no es contemplen en cap moment en els comptes de la societat mare ni van ser objecte de cap mena de provisió. No és fins l'1-4-2019, coetàniament a les inspeccions "off side" i "on side" efectuades per C, que per a regularitzar el desfalc econòmic existent, s'ha instrumentalitzat un reconeixement de deute per part dels socis que es compensava amb la cessió de les accions de D, SA, quan segon sembla desprendre's de l'informe de Hoyos (cfr paràgraf 42 del seu informe), a través d'aquesta societat B efectuava les inversions en immobles amb capital però que resultava de la primera.

En aquesta situació, la regla de la limitació i separació patrimonial de les societats que resulta de l'art. 1 de la Llei 20/2007 ha de ser descartada en base a la teoria de l'aixecament del vel, mecanisme aquest que si bé tradicionalment s'ha emprat per a estendre la responsabilitat als administradors de la societat, no suposa un impediment a ser emprat quan la situació d'abús de la personalitat o de confusió patrimonial, intervingui entre persones jurídiques, el tot per evitar que "es puguin frustrar responsabilitats contretes per alguna de les persones que físicament la integren" (Sentència de 24-11-1994).

En conseqüència, escaurà desestimar el recurs d'apel·lació formulat per Barba.

Onzè.- La desestimació dels recursos d'apel·lació articulats comportarà que les costes associades als mateixos siguin imposades a les parts recurrents en mèrits de la regla del venciment objectiu.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

DESESTIMAR els recursos d'apel·lació articulats pels Srs. Araujo i Morales i Barba contra els Autes dictats els dies 26-11-2019 i 29-1-2020 que es confirmen íntegrament.

Imposem a les parts recurrents els pagaments de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.