Accident excavadora (0184/10)

Aute

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC- 184/10

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la Tur d'Andorra la Vella, el 28 d'abril de 2011.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal de Cano va interposar demanda, de data 11-05-2010, envers la mercantil Tamarit (ara ENTITY_6) i Ruiz, en virtut de la qual sol·licitava la condemna solidària dels defenents a l'abonament de la quantitat de 416.738,97 euros, amb més els danys i perjudicis que s'acreditin en període probatori, amb més els interessos legals i costes processals.

En data 12-07-2005, la representació processal de Tamarit va articular excepció de manca de litisconsorci passiu necessari, que fou desestimada per Aute, de data 29-11-2005.

En data 31-01-2006, les representacions processals dels defenents van presentar sengles escrits d'oposició a la demanda, on sol·licitaven, quant al fons, la desestimació de la demanda, amb imposició de les costes a la part agent.

En data 19-10-2006 es va dictar Aute, pel qual s'acordava l'acumulació a les presents actuacions dels autes núm. 0350-5/2006 instat per la mercantil Cano contra els Srs. Briones i Tur.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 11-05-2010, essent la seva part decisòria la que segueix: "DECIDIM Que desestimant en tots els seus termes la demanda formulada per la representació processal de la societat Cano contra el Sr. Briones i el Sr. Tur, i estimant alhora parcialment la demanda plantejada per la mateixa part contra la societat Tamarit actualment denominada Moliner, i la companyia d'assegurances Ruiz, hem d'absoldre i absolem al Sr. Briones i al Sr. Tur de les pretensions que contra ells han estat plantejades, i condemnem ensems i de forma solidària a la societat Tamarit actualment denominada Moliner, i la companyia d'assegurances Ruiz, a pagar a la part actora la quantitat de 114.745,40 euros, juntament amb els interessos legals devengats des de la data de la fermesa de la present resolució judicial, fent imposició de les costes judicials ocasionades de conformitat amb allò que disposa el IV. CONSIDERANT d'aquesta nostra sentència".

III.- Les representacions processals de Cano i de la mercantil Ruiz han interposat recurs contra la sentència dictada a la instància, com ressurt dels seus escrits de conclusions, articulats respectivament en dates 20 i 22 d'octubre de 2010, en els quals i d'acord amb els arguments continguts, sol·liciten la revocació de la resolució d'instància. Tanmateix consta a les actuacions que les parts recorregudes, així com les recurrents respecte dels recursos interposats de contrari, van procedir a formular escrits de contesta a les conclusions amb el resultat que es troba a les actuacions.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- La resolució del present litigi exigeix tractar de forma separada els dos recursos interposats contra la sentència d'instància. Per la seva part, l'asseguradora Ruiz fonamenta el seu recurs en els següents greuges. En primer terme, entén que la pòlissa d'assegurances que cobreix el sinistre entra en vigor el dia 1 de març de 2004 i que el sinistre, com reconeix la part agent, va tenir lloc el dia 27 de febrer de 2004 i es tracta d'un fet indiscutit. Afegeix que la redacció de les posicions i preguntes que va fer l'agent inclou una referència expressa a la data de l'esllavissament de 27-02-2004.

Aquest primer motiu que s'articula contra la sentència d'instància no pot prosperar. En efecte, en la demanda es posa de manifest que el dia 27-02-2004, una vegada els treballs estaven iniciats, s'havia produït una esllavissada i que s'havia ordenat a Tamarit que s'aturessin les excavacions. Malgrat aquesta ordre, la mercantil referida va continuar treballant i en data 15- 03-2004 va tenir lloc una fissura al vial que es trobava per sobre del mur de la parcel·la.

A les actuacions consta que el dia 27-02-2004 es va donar l'ordre d'aturar les obres, com així es recull en el Llibre d'obra (pàg. 14), degut a una petita esllavissada. Consta acreditat a les actuacions que, com indica el tribunal a quo, diferents testimonis van posar de manifest que la mercantil Tamarit no va respectar aquesta ordre i va seguir excavant en l'altra part de la parcel·la, de manera que va originar una fissura en el vial. Per consegüent, és aquesta actuació de continuar excavant, malgrat la prohibició, la que origina el danys, consistent en produir una fissura en el vial en data 15- 03-2004, com així es reconeix també en l'informe pericial de I. (foli 1550). I, per tant, en aquesta data la pòlissa d'assegurances de la recurrent es trobava en vigor. Altrament, també s'han de desestimar les al·legacions que s'efectuen a que en les posicions i preguntes es fa referència a la data de 27-02-2004, donat que ja s'ha posat de manifest quina va ser la concatenació dels fets i com la primera esdevé una petita esllavissada, que motiva que el Director de l'obra aturi les excavacions, i la fissura al vial es produeix, en data 15-03-2004, per seguir excavant, malgrat l'ordre d'atur, en altra part de la parcel·la.

II.- El segon dels motius o greuges que articula l'asseguradora recurrent consisteix en mantenir que la responsabilitat de Tamarit no ha restat acreditada, perquè així ho descarten els informes pericials i que els dos directors d'obra van reconèixer que la mercantil esmentada es va limitar a donar compliment a les instruccions que li donaven i que en el llibre d'obra no es fa cap esment a una possible responsabilitat.

Abans de l'examen del present motiu, esdevé oportú com a qüestió prèvia posar de relleu que no s'analitzaren els motius de greuge que la representació processal de Tamarit efectua contra la sentència d'instància per a demanar la revocació de la seva condemna, tota vegada que no ha articulat recurs contra la sentència sinó que aprofita l'escrit de contesta a les conclusions per a demanar la desestimació total de la demanda.

No es pot acceptar, en primer terme, l'asseveració que els directors d'obra van reconèixer que la mercantil seguia les seves indicacions, perquè de la confessió del Sr. Tur, Arquitecte director de l'obra, s'extreu que (foli 1388) malgrat l'ordre d'aturada, quan va tornar a l'obra va constatar que s'havia excavat més i a la mateixa conclusió s'arriba de la lectura de la testifical del Sr. Querol (foli 1410), quan afirma que van seguir excavant sense informar a les altres parts intervinents. I en el propi llibre d'obres (pág. 14) es pot llegir literalment que, en data 27-02-2004, "Es demana a Tamarit que aturi l'excavació de la roca en tota la parcel·la, es permet treure les terres ja excavades".

Respecte de les proves pericials judicials, aquesta Sala coincideix amb allò manifestat per l'òrgan judicial a quo, en la seva providència de 23-07-2009, en virtut de la qual procedeix a nomenar, per a millor proveir, un nou perit, tota vegada que no ha donat compliment el nomenat, en primer lloc, a un dels extrems rellevants de l'encàrrec i que a més l'empresa P.C.T., a la qual consta adscrit el perit judicial va intervenir en l'obra d'autes. Per tant, resta justificat, conforme al criteri de la sana crítica, que s'estigui a la segona pericial judicial i conforme a ella, com després es veurà, es determini la quantificació dels danys.

Però en relació a la causa del sinistre, la Sala ha de coincidir amb l'òrgan judicial a quo, que l'actuació de l'empresa que procedia a efectuar l'excavació de desobeir l'ordre d'aturada de l'obra, que es troba reflectida en el llibre d'obres i reconeix el propi Director de l'obra que la va donar, i seguir excavant fou el detonant de la fissura que es va produir al vial, de manera que aquesta actuació esdevé la causa que, en seu d'imputació del dany, s'ha d'entendre com a adequada i determinant del dany produït.

L'anterior consideració justifica el rebuig d'aquest motiu i de la totalitat del recurs interposat.

III.- El segon dels recursos interposats ho és per la part agent i s'adreça a combatre la sentència en relació als següents extrems. En primer terme, considera que la reclamació que s'exercita contra Tamarit ho és solament pel sobrecost i s'ha incorregut en una sèrie d'errors de valoracions. Així, entén que es va acreditar el sobrecost amb la demanda, i que si existien dubtes, s'hauria d'haver recorregut a la prova per a millor proveir. Considera que la valoració de la pericial esdevé infundada i aleatòria. Afegeix que s'ha de condemnar a l'asseguradora pel total del petitum instat a la demanda, i que el fet que la pericial esdevé incorrecta es desprèn del fet que la pròpia Ruiz va oferir 270.060,91 euros, de manera que ara no pot anar contra els seus propis actes. I, per últim, quant a les costes processals dels defenents Sr. Tur i Briones, se'ls va demandar per haver- se interposat una excepció de manca de litisconsorci passiu necessari.

El primer i segon dels motius s'adrecen a combatre el quantum de la indemnització, atès que la responsabilitat de l'asseguradora Ruiz ja esdevé clara, una volta desestimat el seu recurs contra la sentència i mantenint-se la responsabilitat del sinistre per part del seu assegurat Tamarit En aquest sentit, la part recurrent atribueix una determinació pel perit judicial, Sr. Ribes, infundada i aleatòria, de manera que les factures per haver d'excavar la totalitat de la parcel·la, així com el cost de reomplir les terres extretes en excés, són atribuïbles a l'empresa que va excavar.

Sense perjudici de posar de manifest que la proposta indemnitzatòria de Ruiz a la qual es fa referència (foli 1404) no consta que fos acceptada per la part agent, per la qual cosa no pot ara emparar-se en el principi del propis actes, tota vegada que, a manca d'acord sobre el quantum indemnitzatori, es van instar les actuacions presents per a determinar el mateix. I analitzant el quantum indemnitzatori fixat per la prova pericial judicial, s'escau establir les següents precisions.

A l'informe pericial (foli 1552) s'estableix un càlcul dels danys i de les partides que l'integren, consistent en la diferència entre el que la promotora ha abonat i el que hauria d'haver pagat i per a portar-ho a terme, s'analitzen partides diverses: excavació, murs de formigó, micropilots, guinita i bulons, ancoratges, control de qualitat i direcció d'obra.

La part recurrent, per escrit de 20-11-2009, ja va manifestar, a l'igual que ara ho efectua en el seu escrit de conclusions, que s'havia incorregut en una errada en la valoració de la prova, quan es va valorar el sobrecost, atès que les factures aportades no engloben la totalitat dels costos sinó només l'excés. Així, el perit judicial en el seu informe definitiu (folis 1588 a 1560) parteix de la valoració dels danys estimada en la mitja de les valoracions i argumenta que pels càlculs s'ha partit dels valors unitaris així com les estimacions dels projectistes que van intervenir a l'obra. Quant a la partida d'excavació, com que no es pot diferenciar de la documentació que es troba a les actuacions, quina és roca i quina és reposició de terres, es valora el cost de l'excavació en un 70% d'allò facturat per aquest concepte. En conjunt la indemnització total ascendeix a la suma de 114.745,40 euros. I aquest càlcul de la indemnització s'ha de considerar adequat, tota vegada que la pericial no solament explica quin és el concepte de dany avaluable i les partides que l'integren, sinó que determina les operacions que s'efectuen per arribar al resultat. En aquest sentit, com s'indica en la pròpia pericial (foli 1589) no s'empren els imports totals, sinó els preus unitaris, de manera que no es pot considerar que la referida pericial i el resultat que ofereix es puguin titllar d'aleatoris i infundats. En efecte, els càlculs sobre els preus unitaris s'efectuen a més tenint en compte els preus de l'any 2004 i es contrasten els preus dels industrials, del Sr. Briones, d'E., del Sr. Tur i de Palau I no es pot entendre amb el recurrent que la manca d'acreditació de les seves al·legacions hauria d'haver donat lloc a una diligència per a millor proveir, atès que aquestes no es poden emprar per a substituir l'activitat probatòria de les parts, sinó solament, i amb caire excepcional, per a formar la convicció de la Sala quan del material probatori no és possible.

Consegüentment, s'escau determinar el refús d'aquest motiu.

Per últim, sustenta que no es procedeix imposar les costes processals de la desestimació de la demanda dels Srs. Tur i el Sr. Briones perquè es va interposar una excepció de manca de litisconsorci passiu necessari i si hagués prosperat hagués causat un gran greuge a la part recurrent. Aquest motiu no pot prosperar perquè consta a les actuacions que Tamarit va articular una excepció de manca de litisconsorci passiu necessari en data 12-07- 2005 i en data 29-11-2005 es va dictar Aute que la desestimava. La part agent va decidir interposar demanda contra els defenents Sr. Tur i Briones en data 15-09- 2006; actuacions que foren acumulades a les presents.

Justifica la recurrent que fou la formulació de l'excepció la que va motivar que els demandés. Però aquest motiu no es pot acollir per quant l'agent havia de dirigir la seva demanda contra aquells que considerés responsables dels danys, de manera que si l'adreçava contra alguns dels intervinents a l'obra per evitar el triomf de l'excepció, hauria de preveure que aquesta no pot operar si no es determina qui és el causant del danys, i es determina la responsabilitat solidària dels intervinents, atès que el lligam solidari dels deutors impedeix, precisament, que pugui ser estimada l'excepció. Per el contrari, si, com succeeix en el present cas, es precisava qui dels diferents intervinents en l'obra era el responsable, s'hauria d'absoldre als altres intervinents que amb la seva actuació professional no haurien generat el dany. Per tant, la crida a judici dels referits defenents, no responsables de la reparació del dany, ha estat inadequada i els ha obligat a suportar una sèrie de despeses processals, de forma que, en virtut del criteri del venciment objectiu, procedeix el manteniment de la imposició de les costes efectuada a la instància, per les raons exposades, i procedir a la desestimació d'aquest motiu del recurs.

IV.- La desestimació dels recursos interposats per la representació processal de Ruiz i de Cano contra la sentència, de data 11-05-2010, de l'Hble. Tribunal de Batlles, justifica la imposició de les costes processals a les parts recurrents, derivades de la desestimació dels seus respectius recursos.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR els recursos interposats per la representació processal de Ruiz i de Cano contra la sentència, de data 11-05-2010, dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles i confirmar íntegrament la seva part decisòria. S'escau imposar a les parts recurrents les costes derivades de la desestimació dels seus recursos.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.