Dret a la jurisdicció: determinació del seu abast.- Mesures cautelars: finalitats.- Prova en la segona instància: improcedència (A042/05)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Antoni Bruguera Manté Jean Louis Vuillemin

AUTE DE 14 DE JULIOL DE 2005

Dret a la jurisdicció: determinació del seu abast.- Mesures cautelars: finalitats.- Prova en la segona instància: improcedència

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Antoni Bruguera Manté i M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- L'Aute de data 1-7-2004 va decretar l'embargament preventiu dels béns de la mercantil ORG_1, a instància de la mercantil ORG_0

II.- En data 20-7-2004 el Sr. Marcos va oposar- se a l'Aute d'embargament preventiu i, en data 4-10-2004, la representació processal de la mercantil ORG_0 va contestar l'escrit d'oposició a l'Aute d'embargament.

III.- L'Honorable Batlle va dictar Aute, de data 10-1-2005, en el qual establia: "DECIDEIX: Que ha d'estimar i estima l'escrit d'oposició a l'embargament preventiu formulat pel Sr. Marcos contra l'Aute dictat per aquesta Batllia en data 1 de juliol del 2004, el qual per la present es revoca, únicament pel que respecta als béns del Sr. Marcos, manant l'alçament de les mesures cautelars adoptades sobre els béns d'aquest, requerint-lo per tal de que designi béns de la societat ORG_1 en un termini màxim de vuit dies, tot i condemnant la societat ORG_0 al pagament de les costes processals de l'incident d'oposició, inclosos honoraris d'advocat del Sr. Marcos, a acreditar en període d'execució de sentència".

IV.- Contra l'esmentat Aute, la representació processal de la mercantil ORG_0 va formular recurs i, en data 12-4-2005, va presentar llur escrit de conclusions, en virtut del qual, i pels arguments continguts en el mateix, va demanar la revocació de l'Aute dictat. Per el contrari, la part apel·lada, en el seu escrit de contesta a les conclusions, de data 10-5-2005, va demanar que es procedís a la confirmació de la resolució dictada i amb imposició de les costes processals a la part recurrent.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- La primera de les qüestions que ha de ser resolta és la relativa a la petició de prova en aquesta segona instància. Al respecte, la part recurrent sol·licita que la prova que demostraria la confusió entre la persona física i la societat, consistent en prova documental privada, pública, pericial i confessió en judici, així com que s'adjunti per corda fluixa el procés penal núm. TC 316/04, s'ha de practicar en aquesta alçada.

I, respecte d'aquest punt, s'han de fer les mateixes precisions que ha fet aquesta Sala al resoldre el procés incidental sobre la manca de legitimació passiva del Sr. Marcos En efecte, si s'analitza la demanda d'embargament preventiu, de data 10-6-04, es pot concloure com no existeix cap fonament per adreçar la demanda contra el Sr. Marcos en el fet que pugui existir una confusió entre el substracte personal i patrimonial de la persona física i de la mercantil demandada, sinó que, explícitament, s'assevera que (al·legació vuitena) la raó d'adreçar-se contra la persona física ve motivada pel fet que aquest ha instat una querella criminal contra l'apoderat, Sr. Machado, de la mercantil agent. En efecte, és a la demanda on s'havia de justificar els fets i adduir la tècnica que es vol emprar, l'aixecament del vel, com a tècnica excepcional que possibilita als tribunals examinar el real contingut de la societat per detectar si la personalitat jurídica s'empra solament com un mecanisme per a aconseguir la limitació de responsabilitat. En canvi, és a l'escrit de contesta a l'oposició a l'embargament quan la part recurrent introdueix l'argument de la confusió i identitat entre el Sr. Marcos i la mercantil ORG_1

Si s'analitza la prova documental que s'adjunta amb la demanda d'embargament es pot concloure que el conveni de cooperació fou signat entre les mercantils limitades en data 1-12-1999; que les signatures del Sr. Marcos tant en l'esmentat conveni com en les cartes adreçades a Companyia d'Assessors, com en els xecs són sempre com a representant de la mercantil Consell

Companyia. S.L. I el mateix succeeix en el conveni de resolució.

Per consegüent, si es posa en relleu que l'adopció d'una mesura cautelar com l'embargament preventiu requereix de dos pressupòsits, com són el fumus boni iuris i el periculum in mora i que, en aquest cas, l'existència de fumus boni iuris, consistent en la identificació i confusió entre el Sr. Marcos i la mercantil ORG_1 no s'esmenta en la demanda d'embargament preventiu, sinó que, expressament, en la mateixa es fonamenta el dirigir la demanda envers ell en altres motius, i que la prova que amb la mateixa s'acompanya prova, precisament, la dada contrària; és a dir, la independència entre la persona física i la jurídica, s'ha de refusar la pràctica de la prova en aquesta segona instància, atès que, si bé l'article 73 de la Llei Transitòria de procediments judicials, preveu que es pugui portar a terme la pràctica de proves en segona instància quan han estat refusades en la instància i s'ha efectuat l'oportuna protesta, però cal també que les proves esdevinguin pertinents i en aquest cas, a criteri de la Sala, aquest pressupòsit no concorre en atenció al que s'ha exposat.

II.- En segon terme, la part recurrent manifesta que l'Aute de la Batllia no dóna resposta als arguments centrats en l'aixecament del vel, perquè aquest era el motiu en el qual es fonamentava la petició d'embargament preventiu envers el Sr. Marcos Afegeix que la providència de 15 de novembre de 2004 és nul·la, atès que vulnera el dret a la jurisdicció, i el mateix s'esdevé amb l'Aute que no es pronuncia al respecte.

Quant a aquests arguments exposats per la recurrent, esdevé oportú assenyalar el que segueix. El dret a la jurisdicció, contingut a l'article 10 de la Constitució del Principat d'Andorra, no es pot entendre vulnerat en aquest supòsit. En efecte, confon la part que recorre el que se li denegui la pràctica de la prova sol·licitada, amb la limitació o eradicació dels mecanismes de defensa. En aquest cas, l'Honorable Batlle ha entès que la prova és innecessària per a la resolució del litigi i l'ordenament arbitra els mecanismes per a poder combatre aquesta resolució en segona instància, mitjançant l'escaient protesta i la sol·licitud de pràctica a l'alçada. D'aquí que no es pugui entendre afectat el dret a la jurisdicció per la denegació de la prova en primera instància.

Pel que es refereix a l'argument que l'Aute dictat per la Batllia també atemptaria contra el dret a la jurisdicció, s'ha d'establir el que segueix. L'òrgan judicial de primera instància estableix que deixa sense efecte l'embargament preventiu contra el Sr. Marcos perquè les seves actuacions no consten a títol individual i per quant no es donen els pressupòsits del fumus boni iuris i del periculum in mora en el cas que s'analitza. Aleshores, no es pot convenir amb la recurrent que els seus arguments no han estat objecte de resolució, perquè si bé no existeix un pronunciament específic sobre l'aixecament del vel, sí que es raona sobre la improcedència de la mesura cautelar i es justifica en la manca d'intervencions personals del Sr. Marcos Per tant, tampoc des d'aquesta òptica es pot entendre vulnerat el dret a la jurisdicció.

III.- I, en darrer terme, considera la recurrent que l'Aute de 10-1-2005 deixa desprotegit a la part recurrent, perquè si s'obté un pronunciament favorable sobre el fons serà inexecutable. Quant a aquest extrem, s'ha d'indicar que l'Aute examina la mesura cautelar i atès que no concorren els pressupòsits per adoptar-la contra el Sr. Marcos la deixa sense efecte, en virtut de l'oposició formulada pel mateix. Nogensmenys, el problema que planteja la recurrent no es produirà, tota vegada que la funció de les mesures cautelars consisteix en assegurar l'efectivitat de la sentència o resolució judicial que es dicti quan al fons i, en aquest cas, aquesta Sala ja ha tingut ocasió d'analitzar i mantenir la manca de legitimació passiva del Sr. Marcos en el procés principal, per la qual cosa l'aixecament de l'embargament preventiu respecte d'ell no pot repercutir en la sentència que es dicti en el procés principal, perquè el mateix no es pot adreçar envers ell per manca de legitimació passiva.

IV.- El rebuig del recurs s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la imposició a la part recurrent de les costes d'aquesta alçada (arg. Codi 7,51,5)

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de la mercantil ORG_0 contra l'Aute, de data 10-1-2005, i confirmar íntegrament la seva part dispositiva. S'escau imposar a la part recurrent les costes processals d'aquesta instància.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.