Mesures provisionals prèvies a la separació. Costes (4000330/2021)

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000304/2021 ORIGEN: 4000330/2021 - 00

NIG: 5300542120210001604

PARTS:

Apel·lant: Sr. Manzano

Advocat: Sr. Ramirez

Apel·lat: Sra. Criado

Advocat: Sr. Sarabia

Part : MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Mesures provisionals prèvies a la separació. Costes

AUTE 039-2022

Andorra la Vella, el 4 de març del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 4 de juny de 2021, la senyora Criado interposà demanda de mesures provisionals prèvies a la demanda de separació de l'article 63 de la Llei qualificada del matrimoni, a substanciar pels tràmits de l'article 299 del Codi de procediment civil contra el senyor Manzano, tot sol·licitant l'atribució als dos progenitors de la pàtria potestat conjunta sobre els dos fills menors conjunts; l'establiment de la guarda i custòdia dels dos menors a l'agent; l'establiment d'un dret de visita a favor del senyor Manzano consistent en caps de setmana alterns i dimecres de les 20h00 fins al dijous a les 08h00, prèvia realització d'una pericial al senyor Manzano que confirmés la inexistència de risc pels menors, sol·licitant que fins a l'obtenció de la dita pericial, el règim de visites proposat fos supervisat; l'atorgament de l'ús del domicili familiar a la senyora ENTITY_6; l'establiment d'una pensió d'aliments a favors dels infants i a càrrec del cònjuge no custodi d'un import de 300 EUR per nen; el repartiment per meitats de les vacances escolars dels menors, sempre i quant la pericial abans esmentada hagués confirmat la inexistència de risc pels infants; en relació al dia de les onomàstiques i aniversaris dels menors, el progenitor que no estigués amb ells aquell dia els hi podria lliurar el regal i en relació als dels pares, els menors podrien passar el dia amb el progenitor que correspongués, en horari diürn; i en relació als viatges que els pares fessin amb els menors, aquests s'haurien de comunicar recíprocament qualsevol desplaçament als efectes de què l'altre progenitor restés degudament informat del lloc on es trobessin els infants.

2.- En data 30 de juny de 2021, el senyor Manzano s'oposà a la demanda d'adopció de mesures provisionals articulada de contrari, tot sol·licitant que es dictés Aute desestimant parcialment les pretensions de la contrària i acordant la suspensió de la vida en comú dels litigants, l'establiment de la guarda i custòdia compartida dels progenitors en relació als menors Salcedo i Arnau, que no s'establís cap pensió d'aliments; que les despeses extraordinàries generades pels infants fossin satisfetes pels progenitors per meitats, que l'ús del domicili conjugal fos atribuït al senyor Manzano i que les costes processals fossin imposades a la senyora Criado, per causa de la seva mala fe i temeritat.

3.- Prèvia audiència dels progenitors sense que es conciliessin, en data 21 de juliol de 2021 l'Hble. Tribunal unipersonal del Batlle dictà Aute amb, entre altres, la següent part dispositiva:

"DECIDEIX:

Estimar substancialment la demanda presentada per la Sra. Criado a l'atenció del Sr. Manzano i adoptar les següents mesures provisionals:

La separació dels esposos;

L'atribució de l'ús del domicili familiar a la mare, Sra. ENTITY_6;

Atorgar la pàtria potestat dels fills Salcedo i Arnau conjuntament als seus progenitors;

Atorgar la guarda i custòdia dels menors Salcedo i Arnau a la mare, Sra. ENTITY_6;

Fixar els següents contactes paterno-filials:

Caps de setmana alterns: des del divendres en què el pare els recollirà a la sortida de l'escola i/o activitat extraescolar, fins el dilluns al matí en què hauran de ser reintegrats al mateix centre;

Contactes entre setmana: de tots els dimecres des de les 20 hores i fins l'endemà al matí en què hauran de ser portats a l'escola;

Vacances: es dividiran per meitats iguals alternant-se els períodes entre ambdós progenitors, corresponent-li la primera meitat a la mare els anys senars i al pare els anys parells. Les vacances d'estiu es repartiran per quinzenes.

Els dies assenyalats, com els dies d'aniversari i/o onomàstiques dels pares, els menors podran restar en companyia del mateix en horari diürn, i els dia de l'aniversari i/o onomàstica dels menors aquell progenitor que no el tingui en la seva companyia podrà lliurar el corresponent regal al menor.

Establir l'obligació a càrrec dels progenitors consistent en comunicar-se recíprocament qualsevol desplaçament dels fills fora del Principat, de manera que l'altre progenitor conegui el lloc on romanen els infants.

Establir una pensió alimentària a càrrec del pare de 400 EUR, que haurà de satisfer al compte corrent que la mare indiqui dins els 10 primers dies de cada mes, actualitzable anyalment d'acord amb l'IPC i disposar el pagament per meitats de les despeses extraordinàries.

Quedant ben entès que qualsevol incidència significativa sobre l'estat dels menors s'haurà de comunicar a aquesta Batllia;

No hi ha lloc a efectuar cap pronunciament en costes judicials."

4.- Contra l'esmentada resolució ha interposat recurs d'apel·lació el senyor Manzano en base, en síntesi, a considerar que li correspon a ell beneficiar-se de l'ús del domicili conjugal per quant al moment de la separació ja no ostentava aquesta condició; que la guarda i custòdia dels menors ha de ser compartida, donat que els dos progenitors se n'han ocupat fins que la mare se'ls va endur de mutuo propio i que aquesta no es pot fonamentar en la celeritat invocada pel Batlle d'instància; que derivat de l'anterior no cal establir cap mena de règim de contactes paternofilials -tot i mantenir-se el repartiment de les vacances escolars per meitats entre els progenitors- ni cap mena de pensió d'aliments al seu càrrec; tot i que finalment manifesta que de no estimar-se el règim de custòdia compartida per ell interessat estaria d'acord en abonar la pensió d'aliments fixada per la resolució recorreguda sempre i quant la senyora Criado satisfaci el lloguer del domicili familiar i tos els seus serveis, sol·licitant la revocació de l'Aute d'instància i que se'n dicti un que reculli seves pretensions, exposades en la manifestació cinquena del seu escrit.

5.- El Magnífic Ministeri Fiscal s'oposa al recurs d'apel·lació interposat considerant que l'establiment del règim de custòdia dels menors a favor de la mare és el mes adequat i a les circumstàncies actuals dels mateixos i el més prudent, tenint en compte l'estadi processal actual de les mesures provisionals; que el règim de visites i de vacances del progenitor no custodi amb els menors fixat per la Sentència també és el mes adequat, així com l'atribució de l'ús del domicili conjugal a la progenitora i l'import de la pensió d'aliments.

6.- La senyora Criado per la seva banda s'oposa al recurs formulat i demana la seva desestimació i la íntegra confirmació de l'Aute recorregut.

7.- Per Aute d'aquesta Sala de data 24 de gener de 2022 es va donar lloc en aquesta alçada a les pretensions probatòries d'ambdues parts litigants.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- L' objecte del present litigi radica en la determinació de les mesures paternofilials provisionals més adequades per als menors Salcedo, nascut el XXXX, i Arnau, nascut el XXXX, per causa de la separació dels seus progenitors, de forma provisional i sense perjudici del que en seu dia es pugui determinar en el procediment del que porten causa aquestes mesures provisionals.

Segon.- Tal i com encertadament posen de relleu tant l'Hble. Batlle d'instància com el Magnífic Ministeri Fiscal, en aquest estadi processal (no oblidem que ens trobem en seu de mesures provisionals), no es disposa de cap mena de prova, com seria el cas d'un informe pericial psicològic dels progenitors i, de ser necessari, dels propis menors, o d'un informe social, que permeti concloure que el millor pels menors Salcedo i Arnau és el règim de custòdia compartida interessat pel seu progenitor. Dels whatsapps intercanviats per les parts i admesos com a prova en aquesta alçada i de la prova documental practicada en la instància, es deriva l'existència d'una certa conflictivitat entre ambdós progenitors que convé valorar adequadament abans de modificar el règim de custòdia dels menors exercit de fet fins a la data, donada l'afectació emocional que masses canvis pot comportar respecte dels mateixos i alterar la seva estabilitat.

I és en aquest sentit que, a l'entendre de la Sala, l'Hble. Tribunal unipersonal d'instància es refereix a la necessitat d'adoptar amb celeritat una resolució provisional, tot reservant pel procediment del que porta causa aquest, la pràctica de les pericials que permetran obtenir més informació per poder decidir amb el suficient coneixement sobre les mesures paternofilials més adequades per garantir l'estabilitat emocional dels menors. Així, quan el Batlle d'instància es refereix a la necessària celeritat per l'adopció de les mesures provisionals en la seva resolució, no ho fa en el sentit que interessa la part apel·lant sinó explicant que altrament no es protegiria als menors i es desvirtuaria el procediment provisional instat quin únic objecte és obtenir en breu termini mesures temporals per garantir al màxim l'estabilitat dels infants, sense que justament per causa d'aquesta temporalitat es puguin adoptar sense gaudir de les proves suficients que obliguin a modificar les decisions adoptades en seu de mesures definitives i amb evident perjudici per l'estabilitat emocional de dos infants de molt curta edat. Estabilitat que els beneficia, segons es pot apreciar fins i tot del resultat de l'audiència efectuada al menor Salcedo, quin resultat obra en l'Acta del foli 117, i que manifesta sentir-se molt més tranquil en haver-se calmat la situació entre els seus progenitors (en tot cas la seva voluntat de conviure el mateix temps amb ambdós també recollida en l'Acta suara referida, podrà ser valorada en seu de mesures definitives juntament amb les proves pericials i altres que es tonguin a bé practicar).

Perquè al final aquest és l'objecte primordial d'aquests litigis, l'interès superior de l'infant.

Així en l'Aute de data 25 de juliol de 2019, rotlle número TSJC-139/2019, vam indicar: "en matèria de relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d'un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; atribuint, per això, al jutjador, com abans hem recollit, un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació convivència i visites, així com per resoldre en cada cas i moment concret el més convenient per al menor.(···)"

En tot cas no es pot obviar que la resolució impugnada és de naturalesa provisional i que la situació definitiva serà establerta amb plenes garanties per les parts, en la Sentència de separació que posteriorment pugui recaure en què podrà valorar-se novament l'evolució dels menors en relació al trencament de la convivència dels sues progenitors i de la pròpia relació dels progenitors entre sí.

En conseqüència aquest greuge ha de decaure.

Tercer.- En relació a l'atribució del domicili familiar a la senyora Criado, que també impugna en un primer moment la part recurrent, tot i que després semblen no discutir sempre i quan sigui la senyora Criado la que es faci càrrec íntegrament del preu del lloguer i de la resta de serveis i subministraments vinculats amb el mateix, la Sala ha de confirmar la decisió d'instància per ser on actualment resideixen els menors, essent del seu interès que la seva situació sigui mínimament modificada, sense perjudici del que resulti del procediment definitiu que les parts hauran d'instar. I això sense obviar el que s'acaba d'exposar en relació a què sembla que aquesta solució pugui convenir també al propi progenitor recurrent.

Procedeix també la confirmació de la resolució d'instància en aquest extrem.

Quart.- Pel que fa al règim de visites, vacances i companyia del progenitor recurrent amb els menors, en no haver-se oposat el senyor Manzano a l'establert en la resolució recorreguda pel cas de què no s'estimés la seva pretensió de custòdia compartida -com ha estat el cas-, procedeix confirmar la resolució d'instància, a l'igual que en relació a l'import de la pensió, de 400 EUR mensuals per ambdós menors, sense perjudici del que es pugui acreditar en seu de mesures definitives. D'una banda, perquè la mateixa té en compte els ingressos d'ambdós progenitors que obren als autes d'instància (a l'entorn de 800 EUR mensuals la senyora Criado i de 1.300 el senyor ENTITY_4) i d'altra banda, perquè el propi recurrent no s'hi oposa, sempre i que la senyora Criado assumeixi el preu del lloguer i de tots els serveis del pis abans mencionat, essent aquesta una conseqüència lògica de l'atribució del seu ús, i no haver-se pactat el contrari entre els parts.

Cinquè.- Procedeix en conseqüència la íntegra desestimació del recurs d'apel·lació interposat.

Atesa la naturalesa familiar dels interessos objecte de debat, no procedeix efectuar especial imposició de costes en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat pel senyor Manzano contra l'Aute de mesures provisionals dictat en data 21 de juliol de 2021 per l'Hble. Tribunal unipersonal del Batlle, que confirmem.

Segon.- NO FER especial imposició de les costes processals generades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.