Mesures provisionals, canvi de domicili a l'estranger TSJC 0362/13

Aute

Magistrats

Pere Pastor Vilanova Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TSJC-362/13

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 15 d'abril de 2014.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència de la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En les actuacions del procediment de mesures de l'article 63 de la llei qualificada del matrimoni, amb número d'expedient B-1689-5/2012, instades per la Sra. Alvarado contra el Sr. Ramirez, en data 10 de setembre del 2013, l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Aute, la part dispositiva del qual va decidir: "Donar lloc a la petició formulada per la Sra. Alvarado per escrit de data 04-03-2013 i autoritzar el trasllat del domicili del menor Garzón al lloc de residència dels avis materns a Portugal".

II.- El Sr. Ramirez sol·licita la revocació de la decisió adoptada per l'Hble. Batlle.

Els arguments revocatoris són els següents: l'Aute impugnat impedia l'execució de la resolució anterior del 26 de novembre del 2012, tota vegada que no podia exercir el seu dret de visita; la petició de la part adversa no es va formular com una demanda de modificació de l'Aute del 26 de novembre del 2012; el procediment es va dur a terme sense la intervenció de lletrat; la Sra. Alvarado no havia produït cap prova per sustentar la seva pretensió, en particular sobre el futur benestar del menor, minvant el seu dret a la jurisdicció; la part apel·lada s'oposava a les visites que volia fer a Portugal; es vulnerava també el dret a la família.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova.

FONAMENTS DE DRET

I.- A resultes de la demanda de mesures provisionals de l'article 63 de la LQM, promoguda per la Sra. Alvarado, el Tribunal Unipersonal del Batlle va adoptar un primer Aute el dia 26 de novembre del 2012. La mesura provisional confiava la custòdia del fill menor (3 anys) a la mare i també l'ús del domicili familiar radicat al Principat. Tanmateix, es fixava un règim de visites de caps de setmana alterns i el pagament d'una pensió alimentosa per import de 350.- EUR/mes, a càrrec del progenitor, Sr. Ramirez.

En data 4 de març del 2013, la Sra. Alvarado va adreçar un "escrit de manifestacions" a la Batllia, comunicant el seu desig d'establir el seu domicili i aquell del fill a Portugal, raó per la qual sol·licitava l'obtenció de l'acord del progenitor. L'Hble. Batlle va donar trasllat de l'escrit al Sr. Ramirez el dia 26 de març del 2013, tot atorgant-li 8 dies per al·legar. L'interessat va comparèixer a la Batllia el dia 2 d'abril del 2013, posant de manifest verbalment la seva oposició al trasllat de domicili, en particular perquè sospitava que la mare del seu fill volia marxar a Alemanya, per reunir-se amb la seva parella sentimental. Davant l'oposició de les parts, l'Hble. Batlle les va convocar pel dia 16 d'abril del 2013, tot assabentant-les de la possibilitat de comparèixer amb assistència lletrada. En aquell acte, el Sr. Ramirez, que va presentar-se sense assistència lletrada, va admetre que no satisfeia cap pensió des de 4 mesos i reiterava que la Sra. Alvarado pretenia viure a Alemanya. Aquesta darrera informava que havia perdut la feina, però que en trobaria a Portugal, lloc on, endemés, podia viure en el domicili dels seus pares. El jutjador va donar 5 dies complementaris al Sr. Ramirez per contactar un lletrat i informés al respecte de la petició relativa al trasllat de domicili del menor. A resultes de sol·licitud de benefici de justícia gratuïta del 25 d'abril del 2013, l'Hble. Batlle va prorrogar el termini concedit anteriorment 15 dies més a comptar del dia 29. Per escrit del 8 de maig del 2013, la Sra. Alvarado insistia en l'obtenció del permís, tota vegada que mancava de recursos econòmics i afegia que volia marxar a Portugal i, en cap cas, a Alemanya. El Sr. Ramirez va interposar incident de nul·litat d'actuacions el 17 de maig del 2013, desestimat per Aute ferm de l'1 de juliol del 2013. La Sra. Alvarado informava finalment, el 14 de juny del 2013, que es traslladava a Portugal, tot lliurant la seva nova adreça i telèfon de contacte.

Finalment, el Tribunal a quo va adoptar l'Aute avui impugnat, basant-se, en dret, en l'article 5.a del Conveni sobre els aspectes civils del segrest internacional de menors.

II.- És cert que la decisió objecte d'apel·lació impedeix l'execució regular de l'Aute de mesures provisionals del 26 de novembre del 2012. En efecte, la primera decisió es va adoptar quan els progenitors vivien encara al país, mentre que ara, la Sra. Alvarado resideix, juntament amb el fill comú, a casa dels seus pares a Portugal. Això no obstant, com bé assenyalen el Ministeri Fiscal i la Sra. Alvarado, l'"escrit de manifestacions" del 4 de març del 2013 és assimilable a una petició de modificació de les mesures contemplades en l'Aute del 26 de novembre del 2012. En efecte, les condicions havien canviat aleshores significativament, en relació amb les circumstàncies vigents en adoptar-se l'Aute esmentat: la Sra. Alvarado no tenia feina des de gener del 2013 (foli 95) ni percebia cap pensió per aliments a comptar d'aquell mes (foli 57). Segons l'article 63.7 de la LQM, la modificació de les mesures provisionals es tramita segons les previsions del seu article 63.3, és a dir que s'han d'escoltar els litigants en presència dels seus advocats o de l'advocat de guàrdia subsidiàriament. El Sr. Ramirez va comparèixer el 16 d'abril del 2013 desproveït d'advocat, sense que ningú sol·licités la presència de l'advocat de guàrdia. Nogensmenys, l'Hble. Batlle li va donar l'oportunitat, dues vegades consecutives, de contestar a la petició de l'adversa mitjançant intervenció de lletrat. El Sr. Ramirez va fer omís a l'avinentesa oferta. Per tant, no pot ara invocar una hipotètica indefensió que ell mateix ha propiciat. De totes maneres, la pèrdua de tots els ingressos de la Sra. Alvarado és innegable.

La situació de necessitat de la Sra. Alvarado, agreujada per la manca de pagament de la pensió, justificava la petició de canvi de domicili. És pacífic que la Sra. Alvarado resideix a casa dels seus pares a Portugal i que té garantit un lloc de treball (foli 59).

El Sr. Ramirez invoca també la violació del seu dret a la família. Aquest greuge és inoperant. En primer lloc, perquè la Constitució no reconeix expressament cap "dret a la família", sinó que insta, com a dret objectiu a càrrec dels poders públics, "una política de protecció de la família", missió que escapa a l'àmbit jurisdiccional. A més, en cap moment es lesionaria aquest dret perquè l'interès preferent en causa, és aquell relacionat amb el desenvolupament integral del menor, essent aquest ignorat en trobar-se privat de recursos econòmics al Principat. En qualsevol, l'interessat pot instar -com sembla ja ha fet- una nova modificació de l'Aute del 26 de novembre del 2012 per posar-lo en conformitat amb la nova situació.

Per acabar, cal afegir que la doctrina d'aquesta Sala considera que la decisió de traslladar el domicili d'un menor a l'estranger afecta a la pàtria potestat (Aute TSJC-292/09 del 22 de febrer del 2011) i escau l'autorització d'ambdós progenitors i, en el seu defecte, permís judicial. No és doncs d'aplicació l'article 5.a del Conveni de l'Haia sobre els aspectes civils del segrest internacional de menors ("el "dret de custòdia" inclou el dret relatiu a la cura del menor, i més concretament, el dret de decidir el seu lloc de residència") perquè s'ha de posar en relació amb l'article 3.a ("El desplaçament o la retenció d'un menor són considerats il·lícits: quan infringeixen el dret de custòdia atribuït a una persona, a una institució o a qualsevol altre organisme, individualment o conjuntament, sota la legislació d'un estat on el menor tenia la seva residència habitual, de forma immediatament anterior al seu desplaçament o a la seva retenció"), és a dir que la regulació del dret de custòdia es reenvia al dret intern, interpretat aquí segons la jurisprudència civil.

III.- No escau efectuar especial condemna en costes processals, en seu d'apel·lació, com és costum en aquesta matèria (arg. novel·la 82, Capítol 10).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els usos i costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació formulat pel Sr. ENTITY_5; CONFIRMAR l'Aute de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle del dia 10 de setembre del 2013; no efectuar especial condemna en costes processals d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, ho pronunciem, manem i signem.